持决定,原行政机关对作出原行政行为的“事实证据与法律依据应该最清楚”, 由其作被告,方便举证。
但是,这在理论上很难说得通。第一,按照“二次决定”理论,复议决定一经作出,无论变更、撤销还是维持,发生法律效力的都是它。当事人如果不服,也应该以复议机关为被告诉至法院。告原行政机关,诉已失去效力的原行政行为,毫无意义,就像是对空气说话。第二,举证的便利也不会因变更或维持而有多少差别,维持也应该是复议机关明察秋毫之后的决定,况且,拉上下级行政机关一起出庭应诉,对于复议机关来讲,只需一纸公函、一个命令。
在近期的行政复议法修改讨论中,对于复议机关要不要当被告,争议最为激烈。一种激进的观点是,要彻底贯彻“二次决定”理论,一律由复议机关当被告,使其无法投机,抑制其“自利倾向”。另一种观点是复议机关不当被告。“把行政复议看作是司法的初审,即一个审理案件的层次”,“对复议决定不服诉诸法院就是上诉而非起诉,当然告的就不是复议机关,而是原来决定的作出机关”。
在我看来,当不当被告及其利弊,不能孤立地看,必须结合复议制度的定位。如果我们坚持“二次决定”理论,让复议机关一律作被告,就更加贴切,理论上更顺。但却让复议机关恒定为与相对人对抗的一方,彻底丧失了中立性。如果采取裁判原理,复议机关就断不能成为被告。这为继续探寻复议机关的中立留下了制度空间。
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