法律渊源又称法的形式,一般是指法的外在表现形式。从定义上看,其侧重于从外在形式的意义上来把握法的各种表现形式,详细内容请看下文美国判例制度的移植研究。
法律渊源的主要表现形式为制定法、判例法、习惯法、法理和国际条约和协定等。从现在世界各国的法律渊源的选择来看,除了一些比较特殊的国家,大部分国家一般会采单一的法律渊源为主要法律形式,借其他渊源为补充来构建本国的法律渊源体系。有的国家是以制定法为主要的法律渊源,其他法律渊源作为补充;有的国家是以判例法作为主要的法律渊源,其他法律渊源作为补充。这两种不同的选择也构成了大陆法系国家和英美法系国家在法律形式上的区别。既然选择了不同的法律表现形式作为主要的法律渊源,那么可以推断不同的选择背后必然蕴含着某些自在规律。从国家整体法律制度来看,整体的法律制度会有很多体系性和结构一致行的考虑,过分宏观探究选择不同法律渊源的不同原因,可能会因探究的内容过分抽象而偏离选择的真正原因,故从具体的部门法来探究可能是一个更好的选择。民法作为法律体系的一部分,是以平等主体之间的人身和财产关系为调整对象的法律规范的总和。民法是一个大陆法系的法律概念,英美法系的国家没有民法的概念(除了美国的某些具有成文法传统的州),也并没有划分类似大陆法系意义上的民法部门法,而是将具有大陆法系的民法部门法所发挥的调整民事关系职能的法律分别归入侵权法、财产法、合同法等具有私法关系调整功能的部门法组成,并且是以判例法作为法律的主要形式。尽管在民法法律渊源之本体的民法概念以及体例结构上几乎是完全相异,但是这并不代表两大法系调整相同的法律关系的法源没有比较借鉴的意义。民法概念本身是一个实质意义上的概念,其主要用来在宏观上区分不同部门法之界限。体例结构上不同也不能否认二者比较的价值,如大陆法系中的德系和法系民法体例结构也有很大差异,但是二者之比较从来为中断过。
民法渊源中的人类思维规律
民法渊源是民法借以表现于外部的形式,从表面上它看只不过是承载法律内容的容器,但是正如不同的容器所能盛的东西有时是不同的,而那种最能发挥民法作用的容器应该是最佳的选择。
法国著名的社会学家孔德将人类的思辨发展分成三个阶段,第一个是神学阶段世界,第二个是形而上学阶段,第三个是实证阶段。
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