于出卖人所有或者出卖人有权处分。”此处的“应当”如果理解为强制性规范,那么无权处分的合同就应当是无效的合同。因此该处的“应当”应当理解为倡导性规范。倡导性规范是国家鼓励的行为,违反后并不产生具体的法律后果。我国《合同法》第270条规定,建设工程合同应当采用书面形式。这里的“应当”也应理解为倡导性规范,是立法对当事人关于特定风险的提醒。如果当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。此外,法律中的目的条款和宣告条款也属于倡导性规范,不能作为法院裁判的依据,是法律道德化在民法中的体现。
其次,民法规范分析方法要求妥当解决民法规范内部的冲突。民法规范内部存在新法与旧法的冲突和普通法与特别法的冲突。民法规范可分为一般条款和特别条款,原则是特别条款优先于一般条款得到适用。在特别条款存在显失公平的情况下,能否适用一般条款,存在诸多争议。民法的不同部分存在着交叉,如合同法规范与侵权法规范存在着冲突,违约责任与侵权责任发生竞合。合同法规范与公司法规范也存在着冲突,如债权人的撤销权与公司法人格否认制度。两种规范各有利弊,研究者应当深入比较各自的构成要件。债权人撤销权的构成要件明确,容易得到法院的支持,但受到一年除斥期间的限制。公司法人格否认制度的构成要件比较模糊,法院自由裁量的空间比较大,但不受一年除斥期间的限制。
再次,民法规范分析方法要求关注民法规范与公法规范的关系。民法规范要符合宪法规范的规范意旨,宪法规范作为高位阶的规范效力高于民法规范。民法规范要受到违宪审查的制约,并不是独立的王国。我国《物权法》制定过程中的违宪之争,就是典型的代表。民法中的转至规范与行政法规范保持着紧密联系的通道。行政权介入市民社会的手段有行政确认、行政审批、行政处罚和行政奖励等。行政行为对民法规范的解释和适用有较大的影响。在交通事故中,交通管理部门使用违章的概念,根据违章程度确定当事人的责任,做出责任认定书。民事法官在审理案件中,根据民事规范,要使用过错的概念,根据过错大小确定当事人的责任,作出法院判决。民法的过错是不同于行政法的违章,法院可以推翻交通事故责任认定书,根据抽象理性人的标准去确定当事人的责任。民法规范要与刑法规范协调,共同处理一些交叉案件。赃物能否适用善意取得,一方面要看民法善意取得的规范,另一方面要看刑法赃物处理的规范。在宪政体制下,民法规范与刑法规范共同保护交易第三人的利益,平衡静态安全和动态安全的关系。
最后,民法规范分析要求慎重比较我国民法规范与国外民法规范。我国现有民法框架不是土生土长的,概念体系几乎都是从西方进口的,这凸显了比较法研究的意义。比较法研究的目的,在于吸纳世界民法文明。东方文明还是东方文明,但东方文明中已经融入西方民法文明的因子。我国民法整体上借鉴德国法,吸纳德国文明,但要意识到德国文明只是世界文明的一小部分。经济强国的美国自然就是法律的强国。美国以自己强大的经济做后盾,不断通过国际条约,把自己的民事法律制度推向世界。在两大法系不断渗透、不断融合的大背景下,民法研究也应当注意吸纳英美法系国家先进的民法文明,以适应经济全球化的趋势。在借鉴世界民法文明的过程中,时刻也不能忘记,每个民族的精神风貌都是独特的,每个国家的历史都是独一无二的。民法作为生活智慧结晶,应当是特定社会处理各种矛盾经验的总结。照搬外国的民法理论,直接以外国民法指责我国的实践,都是极其不适合的。要打破外国民法所设置的条条框框,面对我国民事实践中特有的问题。比较民法学强调从功能上借鉴其他法域的民法文明,进行本土化改造。
(二)民法外的研究方法
民法外的研究方法包括哲学的方法、社会学的方法、史学的方法和地理学的方法等。第一,运用哲学的方法,采用抽象思维,能够阐释民法存在的根本问题。民法哲学是民法的世界观和方法论,是民法观察社会的根本观念和基本方法。西方哲学的核心由本源论发展到认识论,由认识论发展到主体论。现代西方哲学大致可以分为科学主义与人本主义两大思潮,这对民法学的影响不能忽视。第二,运用社会学的方法,采用现实性思维,能够解释民法存在的社会基础。民法不是世外桃源,民法扎根于社会。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》被戏称为“史上最青春版的婚姻法规”,适合用来解决和处理80后乃至日后的90后的闪婚闪离问题,而不适应于长婚龄的中年夫妻。这显然是采用社会学的阶层理论来解读民法。社会学的方法强调把社会事实作为物来看待,解释社会事实,必须区分正常的社会现象和病态的社会现象{12},这对民法的研究具有很大的借鉴意义。第三,运用历史的方法,采用纵向思维,能够揭示民法存在的过去和未来。历史法学把法看作一个逐步发展演变的连续不断的过程,反对理性主义,强调习惯的重要性{13}。研究民法规范的历史变迁过程,可以寻求演变规律,总结历史经验。历史孕育着未来,未来启蒙于历史,运用历史思维,能够对民法规范作出正确的解读,能够设计出未来合理的民法规范。第四,运用地理学的方法,采用横向思维,能够诠释民法存在的多元性。孟德斯鸠很早就指出,法律应当和国家的自然状态有关系;和寒、热、温的气候有关系;和土地的质量、形势和面积有关系;和农、猎、牧各种人们的生活方式有关{14}。不同国家不同地区的民法制度存在较大的差异,地理环境差异占据重要地位。正是从地理学的角度,世界各国法律分为大陆法系与海洋法系。
运用社会学的方法,研究民法与社会的关系,可以从相反的两个维度展开。从社会的角度解释民法,可以称为“社会中的民法”。从民法的角度探究民法,可以称为“民法中的社会”。前者把民法看成社会的窗口,努力从民法制度中观察社会的生产方式与生活方式。后者把民法当成社会系统的组成部分,力图把握民法生成的社会环境。目前民法学者更多研究的是“社会中的民法”,而较少研究“民法中的社会”。这一方面是由于民法学科本身发展的需要,另一方面民法学者还没有走出法学的边界,还没有以民法为工具,广泛参与社会问题的解决。从民法的窗口观察社会,从社会的视角研习民法,是民法社会学的基本框架。民法社会学的方法可以细分为民法经济学的方法、民法政治学的方法和民法文化学的方法等[2]。
研究民法应当重视经济学的方法。经济学研究的是一个社会如何利用稀缺的资源生产有价值的物品和劳务,并将它们分配到不同的人中。资源的稀缺性是经济学分析的前提,选择行为是经济学分析的对象,资源的有效配置是经济学分析的中心目标。法官可以判决让最低成本避免者一方承担,从而避免了资源浪费,增加了社会福利,这样的判决就是有效率的{15}。民法是市场经济的行为规则,民法研究要善于运用经济学的方法,权衡法律制度的成本和收益。实现特定民事立法目的的路径是多样化的,但不同的制度设计会带来不同的交易成本和效益。民法制度设计应当着眼于尽可能小的实施成本,尽可能大的效益。以物权登记为例,当事人申请登记的费用和登记机构运作需要的成本都属于交易成本的范畴。物权登记制度可能会因当事人承担太高的交易成本而被规避,或者因登记机构运营成本太高而无法实施。物权登记既产生私法上的效力,使私人获得效益,也产生公法效力,使国家获得效益。对于私人而言,物权登记可以明确物权的归属,清晰界定产权,减少产权纠纷。对于国家而言,物权登记可以发挥公共管理的效益,是制定宏观调控政策的重要依据。由于各种客观和主观的因素,物权登记难免发生错误。如何救济因物权登记错误造成损害的当事人利益,要权衡各种风险承担机制,选择最利于当事人权利实现的措施,选择公共成本最低的救济方案。
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