论政治法律的基础及博弈
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政治是人类社会中最需要理性和法律控制的领域与过程,这不仅是因为政治包含着权力支配的强制性力量,同时也因为它是社会制度的主要来源和社会资源配置的主要手段。政治制度的建构与运行对社会和个人有着至关重要的影响,没有合理的政治理念和政治制度,就不会有合理的社会体制、价值追求以及良好的个人生活品质。政治可以说是一把双刃剑,它既表现为社会所必需的公共诉求和权威性力量,同时也是有可能趋向于邪恶的力量,因为政治“具有某种外在于人的力量,从而潜藏着对人类命运或生活方式加以主宰的危险倾向”[;“政治及其权力由于具有自我扩张的必然倾向,从而常常隐藏着突破对它所施加的制度性和机构性制约的危险性”。法治其实就肇始于利益约束和规范政治的客观需要,法治的实质和重心就是要实现政治过程的法律控制和法治化,即把政治过程、政治关系、政治行为等权力驰骋的领域都纳入法律监控的范围,实现政治的规范化和程序化运行———这即是政治法治化的基本目标。法律并不完美,并不能确保权力不被滥用,但相对于法律之上或法律之外的权力统治来说,法律控制下的政治更富有理性,能够减少政治的随意性而给民众以安全。法律的价值就在于使任何个人或权力都受到合理的限制而不能随心所欲。政治是引领社会发展的主导力量,实现政治法治化乃是实行法治的核心和关键,没有政治的法治化,根本不可能推进整个社会的法治化进程。离开法律规范的政治过程就很容易导致专制、腐败和严重的非理性化。要保证个人的尊严和自由,保证社会的理性发展,就必须防范政治的不确定性和非理性化,实现政治的规范化、程序化运行。政治必须通过法律来确定其运行原则、规则与程序,确保合乎人类的共同理性与价值,而不应该处于完全权力化和宗教(神)化的状态,更不能处于由少数人意志掌握的状态。法律独立于政治,进而超越于政治之上,使政治从支配规则变为服从规则的治理,这既是法治国家必然具有的重要表征,也是法治建设的基本路径。但遗憾的是,法律天生依附于政治,社会和政治本能地具有权力化倾向,法律本能地具有权力依附性。权力之所以能主导政治,是因为它是一种强制性力量,能够迫使民众服从。法律的效力来自权力,没有权力的支持,法律有可能还比不上道德的社会效应。在权力主导的社会,法律只能是权力的产物,只能成为权力的工具,不可能具有控制权力的社会功能和作用。在逻辑上,似乎法律无论如何都不可能主导权力,不能主导权力也就不能实现对政治的主导。在社会的内在逻辑中,法律要求政治服从的依据与力量何在?
一、法律是社会良心和核心价值体系的重要维护者
社会由个体构成,但不是一盘散沙式的纯个体存在,而是带有强烈的共同体性质,并反过来对个体行为提出基于共同体性质的要求。这种在人类的共同生活中形成的有利于共同体存在和发展的价值、原则等,在一定程度上就成为社会良心和核心价值体系,以此维系社会的良性发展。社会良心通过多方面得以体现和发挥作用,不但体现于人的道德心,而且体现于法律。法律应当是社会良心和核心价值体系的维护者、体现者,法律的社会价值就在于其与社会良心和社会核心价值体系的内在关联。法律在形式上都是由国家制定和颁布并依靠国家强制力来保证实施,由此很容易割断法律与社会核心价值体系的内在关联,把法律当成是统治阶级的意志和工具,为实现统治阶级的利益服务。由于法律的这种社会定位不利于其社会效应的发挥,容易造成法律与社会的脱节和法律的纯意志化。西方的自然法思想传统反映了人类希望法律超越政治的诉求,通过自然法使法律具有超越政治的依据和力量,由此控制容易脱离理性的政治,实现政治的理性建构与运行。政治是人类社会生活所必需,但容易受个别意志和利益的控制而成为社会压迫的力量和社会发展的阻碍因素,导致政治的变异。人类必须有控制政治的力量和制度,无论是表现为道德控制还是法律控制,这种力量都来自人类在其相互交往中形成的共同利益的基础与诉求,不是所谓的自然正义,也不完全是所谓的公共意志。人在交往性社会生活中基于各自利益形成的共同诉求,是法律能够主导政治的社会根基,是法治最深厚的社会根源和依据。在人类历史上,神意曾经是权力之外的社会主导力量,但人类并没有借助神的力量实现政治的全面法律化,没有实现神权主导下的法治。这一方面是神的虚幻性不足以形成对世俗权力的制约,另一方面是神权并不主要通过法律来制约权力,它依靠的是宗教教义,是内心的信仰,不靠法律来确立自己的权威。中国的神权与世俗权力实现了一体化,对世俗权力并不产生实质性的制约,反而成为世俗权力的合法性依据。神权、宗教与法治有着太远的距离,神权主导下的社会不可能实现真正的政治法律化,更不会产生政治法治。人类在其社会交往活动中会基于各自的利益对政治与法律产生共同的诉求。人不是纯粹的个体性存在,必须与他人相互依存,个人与他人的相互依存决定了个人的善与他人的善是相互包含和互通的,共同的善是人们追求的最高目标。共同善就是个人之间的共同利益,既以个人利益为基础,但又与个人利益不完全相同。“公共福利就是人们设想与他人共有的东西,与他人共享的善,而不管这善是否适合他们的嗜好”。共同之善要求个人牺牲或放弃某些个人的偏好或利益,以确保不会造成对他人实现个人之善的阻碍。共同善是个人利益与公共利益的统一,是基于共同体而存在的东西,是维持共同体的存在所必备的因素。权力是共同体存在的主要因素,是共同体的神经和血液,但仍然只是共同体的一部分,必须贯彻共同体的意志和利益。如果没有这种统帅共同体各部分的灵魂式的因素与基础,它在实质上就不成其为共同体。一个轮胎只有接受汽车共同体价值的支配并在其支配下发挥作用,才能成为真正的轮胎。个人和社会的任何部分也都如此,脱离了共同体或不遵循共同体的基本价值的人就不再是这种共同体意义上的人,这种人要么是超人,要么不是人。因此,共同体的规则和制度就不能只是任何个人的意志和利益,不能由个人来决定,必须通过特定的机制反映出共同体生存和发展的基本诉求,这种机制的涵盖面必须是全部共同体。在这种机制中,通过不同人的意见与利益表达过程中的理性选择来完成,这一过程就不是权力过程所能达成的效果,只有通过法律的方式才能实现。社会共同善的存在和实现“意味着一种权利体制,在这种体制之下,每个人都承认他的同胞有也要求他的同胞承认自己有追求理想目标的力量,每个人提出自己的要求时,也会得到大家的承认”。这就形成了社会的共同基础,形成了社会的运行机制,形成了不同利益冲突中的秩序和正义。没有这种共同善,或人际关系中的共同需要,社会就没有了能形成不同利益的共存秩序的基本价值和机制。在权力体制下,权力者往往把自己的私利诉求塑造为基于公共利益的需要,把自己的决定看做是基于全体人民利益的,这一方面表明其接受了社会共同利益的规制,另一方面又成为社会共同利益的载体和体现。这种机制的局限就在于个人利益取得了公共利益的形式,公共利益缺乏形成的社会化的制度通道,有可能被彻底私利化。这时,社会制度就会成为人对人的压制和剥削,社会共同利益不可能成为社会的主导,因为它没有表现和得到认可的制度通道与机制。古希腊的许多学者很早就注意到了社会共同利益及其对社会的主导问题,自然法思想的产生最为典型。柏拉图和亚里士多德围绕社会中的正义问题进行了全面的探索,他们从城邦共同体的整体利益着眼来分析政治问题,把城邦的善作为社会发展的决定力量。这种共同善超越了权力,成为社会的主导因素,权力和法律都成为实现共同善的工具与方法。只有在这种思想逻辑下,权力才会受到制约,法律才可以不是权力的工具,政治才可以根据共同善的要求实现法律化。自然法思想家基本上是从权力以外去寻求社会的主导性价值或共同体的共同利益、人民的利益、自然权利、正义等,法治思想只能是从自然法的思想中逻辑地开出的社会处方。如西塞罗认为,“创设法律是为了公民的安全、国家的长久及人们生活的安宁幸福”;洛克认为,国家的一切“只是为了人民的和平、安全和公众福利”。但要注意的是,法治的重心并不在于确定什么价值是社会的主导价值,而在于能否形成社会共同体利益作用于权力和制度的机制,保证制度的建构和权力的行使合乎共同体利益的要求。卢梭的人民主权思想、孟德斯鸠的三权分立思想等,显然都是这种思想逻辑的结果。共同体利益不是权力者宣示的利益,它是一个理性论证与认同的过程,是通过不同利益的制度性参与而形成,其重心在于制度和机制,不在于这种利益是什么。如果把重心置于这种利益是什么,其结果很可能是把权力者宣示的利益当做共同体的利益,有可能为实现所谓的共同体利益而形成压制性社会制度和国家行为,实际上仍然是权力主导。政治法律化必须是共同体利益主导下的法律化过程,形成共同体利益作用于权力和法律的机制,使其成为实现共同体利益和价值的工具。这一过程是理性认同的过程,是制度运作的过程,不是简单地由国家权力来宣示和建构。
二、国家必须服从基于共同体利益的普遍的行为规则
法律作为社会普遍的行为规则,既是共同体对个体行为的要求,也同时是对国家行为的要求,是基于共同体利益对整个共同体的普遍的行为规则。过去的法律之所以不能约束国家权力,一个重要的原因是由于国家的力量高于共同体的力量,导致了法律的国家控制,无法落实法律对国家行为的约束和调控,反而以为法律就是国家用来约束民众行为的。于是,法律便脱离社会共同体的基本诉求和核心价值体系,成为体现国家意志的工具,其重心不在维系共同体,而在维护国家统治。当社会力量壮大,国家不得不尊重社会诉求时,社会共同体对国家行为的要求便不能不在法律上体现出来,法律对国家行为的规制成为理所当然的事情。为防止国家通过立法权规避共同体对国家行为的要求,规避法律对国家行为的调控,就需要国家和社会共同掌握立法权。形式立法权由国家掌握,实质立法权由社会掌控,即法律在形式上仍然由国家通过,但立法的内容和方式等通过社会的形式决定。社会通过特定机制创设法律,保证法律及时反映社会共同体的利益与诉求,这样才能有效制定和实施调控国家行为的法律,把国家行为纳入法律调控范围,使国家行为服从基于共同体利益的普遍的行为规则。没有合理的立法和执法机制,难以把国家行为纳入法律调控。法律并不只是简单的规则,其中含有一定的利益和价值追求,问题在于,这种利益和价值来自哪里,通过什么样的机制来实现。神学法律观实际上是世俗利益采取了非世俗的形式,这种要求法律服从非世俗利益诉求的模式为法律脱离社会提供了基础和依据,容易使法律蜕变为利益集团的工具。抽象的正义也因缺乏合理的社会基础而不能成为法律坚实的依据,如何把正义转化为法律也是一个问题,无论是统治者还是民众,都很难形成与正义一致的机制,不能以任何理由说自己代表正义就真的代表正义。更何况,好的不一定是合适的,那种抽象的正义是否就一定符合共同体的利益,也仍然是个问题。法律只能奠基于现实的社会关系和利益,反映共同体的利益诉求,维系共同体的存在和发展,并因此而成为对社会具有普遍约束力的行为规则。法律不空洞、不伟大,是实实在在的利益关系调节者,其具体内容和价值取决于共同体的内在规定性,其作用服务于共同体利益关系的协调和发展。国家不能自己给自己立法,自己给自己立法,就容易背离共同体对国家行为的要求。对国家行为的立法应当有民众的参与,是一种不同于一般立法的立法体制。虽然对国家行为的立法在形式上也通过国家立法机关,但至少要服从民众立法团体对国家行为确立的最基本原则(宪法原则)。是共同体给国家立法,不是国家给共同体立法。严格说来,国家只能根据共同体的授权创设法律,社会固然依赖国家立法的调控,但国家之外还有规制国家行为的原则和价值,这说明国家行为并不超然于法律之外,国家必须服从于共同体的需要与原则。国家与正义不等同,与共同体的整体利益也不能画等号,这就有必要对其进行基于共同体利益的法律调控。在共同体内部,不能赋予任何个人和组织代表共同体利益的权力,并直接颁布规则,只能让其服从共同体的规则。没有这种规则性,就必然成为不受任何制约的法外之权。对共同体内部的任何部分而言,首要的是服从规则,而不是权利。赋予成员权利也是基于共同体发展的需要,没有哪一种权利的存在是有损于共同体利益的,共同体绝对不赋予个人与共同体利益相冲突的权利。
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