和灵活性之间的平衡呢?下文就进行的一些理论上的阐释和分析。
三、美国法对于商事习惯法法源地位确认的理论基础分析
1.尊重商人意思自治是商事习惯法法源地位的主观理论基础
作为管理众人之事的政治，要想不治而治，其所适用的规则必须首先符合最大多数人的意志。法学阶梯对于习惯的定义：其应是特定地域、特定行业的特定人群最广泛的同意所认可的长期习俗。[36]是特定群体所普遍遵守的行为规则。这些民间习惯暗含着特定行为的正当观念，反映着该群体的道德趋同。这恰恰符合法律的价值取向：法律应当反映一个社会或者群体的正当观念和实际需求。其次，让同处一个群体中的人遵守其共同具有的民间规则和习惯时，这本身也是对其群体的尊重和正当观念的认可，故并无不公平可言。
考察商法可知，其本为商人的自治习惯法，其是由商事习惯及交易惯例的历史积累而成。商法实际上产生和形成于欧洲中世纪。中世纪欧洲商业的复兴导致了商人阶层的产生，商人阶级的产生又奠定了商法的社会基础。商人基尔特(Merchant Guild)团体为了维护其自身利益，他们根据其所争取到的自治权与裁判权制定了大量的商事自治法规(Statuta Mercatorun)，并在此基础上形成了一种商人法(Lex Mercatoria/Law of Merchant)。[37]
这种商人自治法的产生得益于贸易习惯的形成。其中，像诚信原则、商业合伙、流通票据、海上保险、交易自由、对善意第三人的保护等制度就是从交易习惯中发展起来的规则。这种商人法所确认的一系列交易规则对近代国家商法典的诞生产生了直接的影响。实际上，这种商人法就是近代一些西方国家商法典的前身。这也是艾伦?沃森所称，民法典有许多疏漏，在这些疏漏中，一个最令人吃惊的疏漏是对商法的忽视。从理论上说，把商法并入民法典应该是特别容易。但是，法国却在1807年有了自己的商法典。民法典里没有商法的简单原因是商法没有当成“民法”来看待，是因为商法已经形成它独特的法律传统，它没有明显的与罗马(市民)法有关联的祖先。一句话，优士丁尼《法学阶梯》中没有它，从而法国民法理论里也就没有它。这一原因同样能够解释《奥地利民法典》和《德国民法典》里为什么疏漏了商法。[38]
可见商法起初就是商人之间的特殊规则，这些规则在商人中因传统而存在，即使在今天法典化或进入制定法后，仍不能全部包容。这既有体系上的原因，也有理性有限性的限制。故依商事习惯或者商事民间规则来调整商人的行为，具有更强的说服力。
当然商事习惯规则成为法律渊源应当具备一定的条件。首要的条件就是该商事惯例在特定的地域或行业被相对普遍的遵守，且被调整的当事人均处于该习惯规则的约束之中。这一条件含有两个含义：一是该商事习惯具有广泛或者普遍的道德认同;二是该双方当事人对其都熟悉该且处于其约束之中。如果双方不知道或者一方当事人不知道该商事习惯，那么，用这种商事习惯规则调整其权利义务就有失合理。正如德国学者罗伯特.霍恩所言：根据《德国商法典》第346条的规定，商人的行为与不行为的含义和效力由商人的习惯和惯例确定。这些习惯和惯例是解释商人契约及其行为的重要指南。尽管商事习惯和惯例不是习惯法，但是它们具有相似的功能，因为德国法院契约的解释非常灵活，并随时准备填补契约所出现的漏洞。为了确定商事习惯和惯例的内容，法院有时还征求工商协会的意见。[39]
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