【摘要】民商法论文：中国移植外国法研究的回顾与展望怎么写呢，请看精品学习网小编为大家整理的范文。
为某一国人民而制订的法律，应该是非常适合于该国人民的;所以如果一个国家的法律竟然能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。
——[法]孟德斯鸠
从传统法律走向现代法律，是法律文明史的必然趋势。对于自清末修律以来中国法和法学的百年发展而言，始终处在一个不断学习、借鉴、吸收、消化外国法律和外国法治经验的进程之中。中国法的近现代化，与欧美法和日本法律密不可分，这是一个不争的事实①。当前中国法律体系中的各项制度、原则和用语，许多都是从欧美以及日本移植或改变而来，只是又充分考虑到中国的国情和文化传统而有所变化，原本来自外域的法律已然成为现代中国法不可分离的重要的主体部分了。而对这一段法律移植的历史过程进行系统的梳理和描述，反思其得失，探询其规律，是一个具有相当理论价值和学术意义的课题。
一、中国移植外国法的学术史研究简况
中国法律移植的百年学术史，法律学人筚路蓝缕、迻译西法、建纲立制、注重实践，取得了相当多的理论成果。要想对每一个人物在法律移植中的贡献、每一种制度借鉴过来的过程逐一尽述是不可能的，其间历史文献的爬梳和概念制度的析解考证也绝非一篇文章所能涵盖。本文采取粗线条勾勒的手法，将整个学术发展史以1978年社会主义中国改革开放为界标分为两大阶段，扼要简述研究文献和重要成果，以对中国移植和继受外国法(特别是西欧法和日本法)的历时性研究成果进行研究。
(一)1978年以前中国移植外国法的相关研究
鉴于中国在近代的积贫积弱，鸦片战争之后，林则徐、魏源等人在提出“师夷长技以制夷”口号的同时，也开始组织翻译外国法律资料，进行最初的法律借鉴和移植。再往后，清末洋务运动在“中体西用”的旗帜下大大促进了外国法的引进步伐，后来以康有为、梁启超为代表的维新派更是将学习西方的法律制度作为起弱自强的不二法门。最终，在沈家本、伍廷芳等人的主持下，于20世纪初叶大力推进变法修律，从而掀起了清末以降移植西法的第一次浪潮。
但颇值一提的是，当时就对法律移植本身的理论问题进行探讨的人并不多，其中的佼佼者反而是在华外国人，他们撰写了相当数量的研究文章和法律建议。有赖于王健教授的细心整理，自鸦片战争以来的重要文献包括：赫德：《局外旁观论》(1865年)、《改善中国法律与政务之条陈》(1876年)，丁韪良：《中国古世公法论略》(1884年)，有贺长雄：《宪法演说》(1913年)、《共和宪法持久策》(1913年)、《革命时统治权移转之本末》(1913年)、《共和宪法上之条约权》(1913年)，古德诺：《中华民国宪法案之评议》(1913年)。而后到了民国时期，又有罗炳吉：《中国法律导论》(1930年)、《中国应当建立统一的法律体系吗?》(1933年)，庞德：《改进中国法律的初步意见》(1946年)、《以中国法为基础的比较法和历史》(1946年)、《论中国宪法》(1946年)[1]。有趣的是，在新中国建立之前，国人对待外国人来华帮助进行法律移植、改革的态度经历了一个从傲慢转为积极甚至高度推崇的过程。英国人赫德在大清朝担任总税务司，说到底只是个所属官员，其法律建议须上奏皇帝。但到了20世纪40年代，舆论对于美国人庞德的来华，已是推崇到了无以复加的地步。当时的官方报纸讲到：“我们中国政府聘来了庞德教授，是中国法律界的光荣。我们不但感觉光荣，我们有绝对的必要，接受庞德教授的意见，作为我们改造中国的实体法和程序法的指针。……如若我们能够接受庞德教授的影响，则我国的法律学与现行法必将开新时代纪元。”[2]
当然，民国时期也有多位本土学者对中国移植外国法问题进行研究，诸如吴经熊的《超越东西方》，杨兆龙的《美国之司法制度》《中国法律教育之弱点及其补救之方略》《司法与监狱之改良及管理》《改革现行诉愿制度之商榷》《由检察制度在各国之发展史论及我国检察制度之存废问题》等多篇论文，杨鸿烈的《中国法律发达史》，严景耀《中国犯罪问题与社会变迁的关系》(1931年)，张知本《法律社会学》(1931年)，瞿同祖的《中国社会与中国法律》(1947年)等经典著作。这些成果尽管并非专题讨论外法移植问题，但由于作者都精通现代西方法学思想，故采取西学视角和方法研析中国法律的内涵、本质与特征，自然对法律文化引进与比较问题卓有建树，并成为当代比较法学和法律移植研究的圭臬。
(二)1978年以来中国移植外国法的研究情况
关于法律移植的讨论，在国外兴起很早，现实主义法学的一个分支“法律与发展”研究的主题之一，就是站在全球视角看待法律移植和西法推广。而新时期国内对西方法学名著的翻译和对法律移植的研究也就从80年代开始②。起初的比较法学成果还不是很多，诸如：[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版;[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，知识出版社1984年版(其后该书由法律出版社2004年再版);龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版。到1988年，《比较法研究》杂志创刊。此后，法学界关于比较法律研究的一批译文和论文相继发表。到2000年4月，全国外国法制史研究会在湘潭大学法学院举行了“法的移植与法的本土化”专题研讨会，标志着我国对法律移植问题的研讨达到了一个新的规模。
大约在20世纪的80年代末90年代初，中国学术界掀起一股“法律移植/法律文化”研究的热潮，表现在法学界，就是法律移植、比较法律发展和法律文化课题的汹涌澎湃。有越来越多的学者投身于这一领域的研究当中，有关专著、译著和学术论文纷纷问世。较为重要的专著有：梁治平：《寻求自然秩序的和谐——中国传统法律文化研究》，上海人民出版社1991年版;张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1994年版;苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版;《比较法导论》，中国检察出版社1996年版;沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版;朱景文：《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》，中国人民大学出版社2001年版。
过去二十多年中国学者翻译外国法律经典蔚然成风。据不完全统计，在全国各大出版社所出版外国法律类丛书就有10个系列近200种图书被翻译过来。其中比较重要的有中国大百科全书出版社出版的《外国法律文库》(共24种);中国政法大学出版社出版的《当代法学名著译丛》(共15种);中国法制出版社出版的《西方法哲学文库》(共12种);中国政法大学出版社的《美国法译丛》;等等。这其中，比较法和法律移植主题方面的译著有：[法]罗迪埃：《比较法导论》，徐百康译，上海译文出版社1989年版;[德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版;[美]沃森：《民法法系的演变与形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年版;[美]H. W. 埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，北京三联书店1990年版;[美]格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》，米健、贺卫方、高鸿钧译，中国政法大学出版社1993年版;[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1994年版;[德]格罗斯菲尔德：《比较法的力量与弱点》，孙世彦、姚建宗译，清华大学出版社2002年版;[日]大木雅夫：《东西方的法观念比较》，华夏等译，北京大学出版社2004年版;[美]安·塞德曼、罗伯特·塞德曼：《发展进程中的国家与法律》，冯玉军、俞飞译，法律出版社2006年版;等等。
二、中国移植外国法研究的若干主题
(一)法律移植的概念
法律移植(legal transplant)是比较法学中经常使用的一个词，它是法学家们从植物学和医学的移植现象中得到的启发，把“法律”与“移植”加以组合而成。其一般含义是指特定国家(或地区)的某种法律规则或制度被移植或推行到其他国家(或地区)，从而使其接受并成为后者法律体系之有机组成部分的活动。其他表述还包括“法律借鉴”、“法律影响”、“法律继受”③ 等概念。在20世纪八九十年代的比较法热潮中，中国学者引用和分析了西方学者关于法律移植的定义，尽管这些西方学者的理解本来就千差万别。例如，英国法律史学家阿兰·沃森(Alan Watson)认为：法律移植是“一条规则或者一种法律制度自一国向另一国，或者自一个民族向另一个民族的迁移(moving)”[3]。德国法学家莱茵斯坦(M Rheinstein)认为：“法律移植是指在一种法律环境中发展出来的法秩序在与此不同的环境中有意识地得到实施的现象。”[4] 而根据中国学者的看法，法律移植是“采纳或引进外国某些法律或者某些制度”[5];“是一个国家法律体系的部分以至大部分都是从另一个国家法律体系或许多国家的法律集团输入”[6];还有的学者将法律移植和法律本土化结合起来，强调对外国法律制度的采纳(adoption)、引进(introducing)、输入(importation)、融合(amalgamation)，即不仅将外域法律移植过来，予以贯彻实施，而且使这种法律成功地度过排异时期(植体与受体相结合)，成为本土法律体系的有机组成部分[7]。这些观点，大体上代表了中国法学界的主流思想。
(二)法律移植的可实现性即法律移植规律与法律不可移植规律的争论问题
随着对西方法律思想的广泛译介，法律能够移植还是不可移植成为学界争论的焦点。法国思想家孟德斯鸠也许是最重要的法律不可移植论者，他提出法律具有文化国别性的著名论点[8]。19世纪德国的法学家萨维尼更是法律不可移植的极端代表。他认为法律是一个国家民族精神的产物，也是民族精神的集中体现，从本质上说，它是不可移植的。美国学者罗伯特·塞德曼夫妇则在其著作中多次强调了“法律不可移植规律”，宣称“从一个地方到另一个地方移植法律，这种世界性的经验表明，由于法律所引起的行为具有高度的时空特定性，被移植的法律在它的新移植地通常不能成功地再产生出它在起源地所引起的行为”[9]。当代有学者指出，法律在本质上是一种“地方性知识”。是在指本国土生土长的法律、习惯。一般而言，法律移植往往会与“本土资源”发生冲突，假如移植进来的外国法律未能和“本土资源”相融合，那么这种外来法律就很难生根发芽并成长起来。再考虑到本国社会经济发展的内在要求和独特性，法律的移植没有必要，也不可能成功[10]。另一些学者则认为，在国际社会日益一体化，全球化态势日趋明显的背景下，以符合本国发展方向的他国法律作为自己国家法律的基干，来构建法律体系，不仅是可能的，也是必要的。从辩证唯物主义哲学来看，实际上任何一个事物，都包含了普遍性和特殊性两个方面，而“法律在反映一定的统治阶级意志的同时，还具有一些超越时间和空间，超越种族、宗教信仰和文化背景差异的共同价值”[11]。从世界法律发展的历史进程看，凡是法律后进国家，必然要向法律先进国家学习，移植先进国家的法律制度和法律原则，是法律发展的内在要求。近代以来，尽管国人有时维护国家主权的情绪占主导地位，关于法律可移植和不可移植的讨论也在继续，但在实践中，至少在移植西方民事和商事法律规则方面，中国一直是积极的。
(三)关于1840年鸦片战争以来中国移植外国法的历史过程研究
学者们近年来关于近现代移植外国法历史的研究侧重于专题研究，其中清末修律是其中的主要研究方向。据不完全统计，在1990年以来，仅中国大陆就有超过百种专著和学术论文进行研究。相形之下，其他关于洋务运动时期、中华民国时期、中国共产党革命根据地的法律移植虽然也有不少成果，但数量上相对较少，质量上也缺少有深度和广度的学术专著。目前学者关于过去160多年移植外国法的历史阶段的划分大体有两种观点：两阶段说：王云霞认为近代中国法律改革分为清末、民国两个时期[12]。六阶段说：(1)19世纪40年代，林则徐和魏源主张学习西方先进的政治与法律。(2)从洋务运动到1898年“戊戌变法”。清朝政府开始适度向西方学习，在经济制度、政治体制和法律运作方面进行改革。(3)1898年6月11日至9月21日，光绪皇帝连续发布一百多道上谕，从各方面进行变法，其中大部分内容都涉及学习借鉴西方的思想与制度方面[13]。
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