当然需要现代性的法律,“法律的现代性,一方面意味着对法律的传统性的历史否定和时代超越,这种否定和超越体现了法律发展过程的阶段性;另一方面,法律的现代性也内在地包含有对传统法律文化中某些积极因素的肯定与传承,这种肯定与传承反映了法律发展过程的历史连续性。” 中国法制的现代化从清末民初发端,在民国时期,已经初步完成了现代法律与传统法律文化的整合,以六法为主干的法律体系已具现代法律的雏形。我国台湾学者林纪东认为:“二十世纪以后,因时事变迁之结果,有各种新型法规产生,举其要者言之,有以平均地权为目的之土地法规,以节制资本为目的之经济统治法规,以扶助老弱孤寡为目的之社会救济法规、以提高劳工地位之劳工法规等皆是。……惟社会法之崛起,虽为现代法律之主要现象,然究于公私法分类以外另开第三领域?……,由于尊重个人本位之法律,至尊重社会本位之法律……所谓社会法(或称社会立法)者,不外法律社会化最主要表现而已。”
社会法是在二十世纪中后期建立的现代法律制度,尤以德国为代表。中国大陆社会法立法起步于二十世纪八、九十年代,社会法理论和实践尚处于萌芽状态,探讨社会法在中国市场经济法律体系中的地位有些仓促或卤莽,但是,以法律科学化、严整化、理论化为目标的学者则不可能放却社会法在法律体系中地位的研究。事实上,逐步理清社会法在法律体系中的地位问题与澄清社会法调整的对象、社会法与相邻法律之间的关系等基本问题是相辅相成的。探讨社会法在法律体系中的地位有其必然的价值;同样,理清社会法在法律体系中的地位与重构法律体系也是相辅相成的。“法律体系的重构是对法律体系内部各组成部分(法律部门)进行的根本调整,以使这个体系如实地反映社会主义市场经济、民主政治和精神文明的现实,适应依法治国、建立社会主义法治国家的需要,更加符合人民群众的权利要求。” 社会法的产生和发展必然导致法律体系的重构,在法律体系重构中的社会法必然有其应有的地位,其地位是由社会法调整的独特的社会关系所决定的。
社会法究竟调整什么样的社会关系,其范畴如何,这些问题是社会法定位于法律体系中无法回避的问题。自《民法通则》颁布以来,民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系的社会关系调整论几乎笼罩了法律体系中不同属性法律的全部,都要分析本法所调整社会关系的性质,以便划分与其他属性法律之间的界限。这一思维是否需要纠正,笔者不敢妄言,只是从现代性法律的一般规律分析,现代法不只调整一类社会关系,而是调整多元社会关系的集合,法律之所以以同类而分,除调整的社会关系有其特殊性之外,法律理念、法律保护的对象、调整的方法等都将成为不同属性法律界别的标准。
分析社会法产生的历史脉络,笔者认为,社会法产生于后市场经济时代或后竞争时代 ,市场发育与社会竞争后的社会特征显示,经济发展、社会进步、文明长进与贫富差距拉大、弱势群体产生和老年社会形成等是孪生兄弟,任何发达的社会都无法避免社会发展过程中产生的上述社会现象,相反,由于社会的进步更加突显了解决上述社会问题的必要性。上述社会问题所衍生的社会关系的法律调整使新型法律的产生有了可能和必要。社会法所调整的社会关系应该是同类社会关系或同质社会关系,这类社会关系基本可归类为基本生活权利保障关系,法律保护的对象为社会弱势群体之自然人,法律关系主体为特定社会团体、国家和受保护之自然人。 探索社会法所调整的社会关系须与社会法的外延的确定联系在一起。目前,社会法外延的学说中有大社会法说,即社会法乃公法与私法之外带有公私法属性的法律,这一学术观点,是将社会法定义为“三元结构”中其中一元,即带有公私法属性的法律即为社会法,按这一说法,该法调整社会关系是难以寻找到同质性的。还有一种大社会法学术观点,就是将经济法与社会法混于一体,经济法也属于社会法,即“寻求一条较为理想的、具有充分解释力的经济法学的研究进路,成为经济法基础理论研究中的一项重要课题,而‘社会法’说就是当前关于这一课题研究中的一项重要成果。” 这一学术观点不仅不能得到社会法学界的支持,研究经济法的单飞跃教授对此观点也提出了置疑;中社会法说,该学术观点认为,社会法是调整维护自然人基本权益而产生的社会关系,其法律调整方法兼具公力和私力色彩,上述同类性法律规范的总称可以认定为社会法。这类法律包括弱势群体(未成年人、老年人、残疾人、妇女和消费者)的法律、基本生活保障性法律(广义社会保障性法律)、公益法以及教育权利保障法,尽管上述法律调整的社会关系多有不同,但总能找出其共同点。目前,法国、德国乃至日本的社会法逐步从单一的社会保障法转向中社会法,将社会安全界定为范围较为宽泛的社会保障;小社会法说,即,社会法即社会保障法,也就是社会安全法(social security law),这一观点可以认定为“狭义的社会法,通常是专指社会保障法。”
笔者同意中社会法观点,社会法不仅仅专指社会保障法,虽然社会法起源于社会保障理念的建立,但不能认定社会法就是社会保障法。可以这么说社会保障性法律是社会法。从上述社会法规范,可以得出社会法是调整自然人基本生活权利保障而衍生的社会关系的法律规范的法律群。随着社会进步,社会法的外延有可能进一步拓展,正如教育权利保障被越来越多的学者认为是社会法一样。
(三)社会法与相邻法律之间的关系与界别。论证社会法的定位问题,必然需要论证与相邻不同属性法律的关系问题。笔者曾在另一篇拙文《社会法的存在与社会法理论探索》中简单分析了“社会法与相邻部门法之间的关系” .社会法的定位是与界别不同属性法律之间关系的问题是联系在一起的,只有澄清这种关系才能更准确地定位社会法。
社会法与民法的关系。“民法是以商品经济关系为内容的法律部门,其核心是人权、所有权、平等权;而人权、所有权和平等权是法律权利体系的基础、主干,是现代公民权利的原型。” 民法在保障公民权利,构建社会人文精神,打造平等观念上的确成为现代社会法律的基础,但是,民法并非是万能法律,其存在的基础就是法律主体的平等性。而这种平等性本身就是一种假想或价值追求。在后现代社会或后竞争时代,呈现在社会不同主体之间是现实的不平等。平等是形式的,不平等是现实的,平等是抽象的,不平等是具体的。在形式、抽象的平等中,寻求权利义务一致的机会是有限的。所以,社会法不以平等主体之间社会关系为起点,而以追求平等的价值理念为终点构建社会法本身的范畴与理念。从另一个角度,在民法与社会法之间存在着维护形式正义与实质正义的区界。
法律理念之外,需要的是分析法律主体之间的差异性,在民事法律关系中,法律关系的主体以人为本,并将人拓展到了虚拟人,法律关系主体既包括自然人,也包括虚拟人。以维护平等、公平为起点的民法,法律保护不倾斜于法律关系中的任何一方。其法律关系主体并不必然发生于自然人与虚拟人之间,既可能发生于自然人之间,也可能发生于虚拟人之间。对于社会法而言,其调整的社会关系主体一方应为自然人,基本生活(生存)权利保障关系及其附带关系都发生在自然人与自然人或虚拟人之间。社会法法律保护具有鲜明的特征,即保护弱者的权益,而现实证明,弱者是以自然人,尤其是在竞争中处于劣势的自然人。以保障自然人生存权、追求实质正义的社会法,法律的重心在于自然人的生存权,这种生存权不是抽象意义上的权利,而是实质意义上的权利。与民法中一方当事人的权利总有另一方当事人的义务与之相对应相比,社会法所保障的自然人的生存权,没有特定的义务主体,而是转换为国家或社会整体对受法律保护主体的责任。“即将生存权具体化的社会立法必须要有预算为基础,进而就必须要考虑财政问题,而加以利用。” 从中国近年来,社会保的投入即可看出,生存权的保障是具体权利的保障,在没有特定义务主体的情形发生,或有特定义务主体但无法满足权利相对人的要求时,国家或社会当然承担了这一责任。在权利、义务、责任等基本法学范畴方面,社会法与民法有着巨大的差异。在形式、抽象的权利保护机制中,民法调整方式实现的结果是,维护的是个体利益,程序中的权利只能约束在权利受害的当事人手中。社会法调整方式的实现有别于民法的调整方式,社会法所保护的弱者不仅是个体意义上的弱者,更多情况下是体现为弱势群体,群体利益的保护必然涉及程序权利的社会化问题。目前,公益诉讼制度成为法学界的一个学术热点,社会公益诉讼将开辟一个全新的程序救济空间。不久以前,一名六岁儿童因超过铁道部规定的儿童票售票线与火车站发生了争执,某剧院限制一定年龄以下儿童入场而起的诉讼风波都在昭示人们,社会公益诉讼离我们的生活不会太久远。
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