品标准对药品制造商而言必须遵循且不具有任何判断余地。为确保标准的实效性,行政机关可以采取施以行政处罚、拒绝许可方式对制药企业予以控制。例如《中华人民共和国产品质量法》第7条对于生产不符合国家标准、行业标准的产品规定了行政处罚;而在药品领域,对于生产经营不符合药品标准的企业,可以根据《中华人民共和国药品管理法》吊销其许可证。更为严苛的是,我国《刑法》第141、142条分别规定了生产销售假药罪、生产销售劣药罪罪名。而其中”假药“、”劣药“的概念就是指《药品管理法》第48条第1款成份、含量或者其他不符合国家药品标准的药品。因此,对于药品制造商而言在药品管理行政机关所确定的标准之下不存在任何判断余地,对标准的遵守就可以认为尽到了注意义务。
如果说上述推演只可说从经验主义出发对于不同类标准的粗浅印象,那么在形而下的分析之后作出形而上的总结就必不可少。同样是符合规范,药品领域和环境污染领域究竟存在何种不同?
基于规范法学进路,规范即技术标准分类所遵循的依据是《中华人民共和国标准化法》第7条,根据是否需要强制执行可分为强制性标准和推荐性标准,强制性标准必须执行,推荐性标准国家只是鼓励企业自愿采用。[19]《中华人民共和国标准化法实施条例》第18条将药品标准、环境保护的污染物排放标准和环境质量标准等明确作为强制性标准,对于标准规定的内容当事人都”必须“遵守或者”禁止“违反,而对于违反标准的行为可被处以处罚。但是正如上文分析,尽管同属必须遵守的强制性标准,但是不同的强制性标准的强制程度仍然存在不同。对于以药品标准为代表的强制性规范,当事人必须刚性遵守标准的规定,不具有选择余地,即在一个加害行为中,加害者即使存在侵权行为、损害结果、因果关系这三项要件,但是却可以基于遵守精确性强行标准而排除其过错,从而允许加害人作遵守标准的抗辩;而对于以排污标准为代表的强制性规范,当事人遵守限值性强行标准只是遵循了必要的底线条件,由于标准本身具有开放性,因此要实现免责还需要在合规的前提下,实现最佳合规,即尽到更严格的注意义务,在这种情况下,符合标准仍然造成对他人的损害的,”合规“就不能作为排除侵权责任的正当理由,最多只构成从轻或者减轻责任的酌情考虑因素。或者更进一步,前项强制性标准规定的是精确适用标准,而后项则仅仅给出了标准的强制适用范围。正基于此,将合规药品致害与环境污染致害置于同一合规致害的逻辑纬度中就显然会存在局限性。在合规药物致害中,符合规定而制造药物致害就应有别于获得一般药物许可而导致的药品不良反应致害,后者可以认为行政法规规定的仅是最低标准,制药商不可以获得政府许可而为抗辩。[20]
(三)小结
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