简论监护人过失与未成年人过失相抵
关键词: 监护人，过失相抵，民事责任能力
内容提要: 在我国司法实践中，监护人没有尽到监护职责导致未成年人遭受他人损害的，监护人的过失也会被作为未成年人的与有过失进行过失相抵，从而其损害赔偿额会被减少。同时，我国司法实践和学界没有接受民事责任能力制度，从而在过错和与有过失的认定上，都无须民事责任能力。这种模式导致未成年人在损害赔偿认定上面临了双重不利，在一定程度上也违背了全面救济受害人的立法宗旨。因此，过失相抵应当以受害人具有民事责任能力为要，同时，监护人的过失不宜被认定为未成年受害人的过失进行过失相抵，应当考虑在监护人和直接加害人之间适用多数加害人规则来处理，或者对现行模式在一定程度上进行限制。
在我国司法实践中，法院往往在未成年人遭受损害的案件中将监护人的过失作为未成年人的过失进行过失相抵，从而导致未成年人无法获得全部赔偿{1}。据笔者统计，这是司法实践中最为常见的未成年人与有过失类型{2}。只有在极个别判决中，监护人的监督过失没有被法院作为未成年受害人的与有过失进行过失相抵{3}。
对此，我国学界存在不同看法。有学者部分支持了司法实践的作法，认为，为了“贯彻责任自负原则与公平原则，平衡加害人与受害人以及监护人的利益”，应当课以监护人以善良管理人注意，进而监护人违反了善良管理人注意而导致未成年人遭受他人损害的，未成年人应当无条件地承受监护人的过失，据此酌减未成年人的损害赔偿请求权[1]。与此相对，也有学者持反对说，认为，“如果受害人不具备此种辨识能力，即便其监护人未尽到监护义务，也不能以监护人的过失作为受害人的过失，进而进行过失相抵。”其理由在于：未成年人本身没有选择监护人的自由;将监护人的过失作为受害人的过失进行过失相抵与保护未成年人利益不符、也不符合比较法上的趋势;加害人会借此逃避责任导致未成年人无法获得完全受偿[2]。
分析监护人过失能否作为未成年受害人的过失进行过失相抵，需要讨论几个问题，现分述如下。
一、未成年人过失相抵是否需要民事责任能力要件
我国学界通说认为，我国并没有规定民事责任能力制度{4}。对此，立法者也指出，我国有意识地回避了民事责任能力这一问题，从而在监护人责任中不讨论未成年加害人的过错[3]152。但是，如果回避未成年人的过错认定，那么如何认定未成年受害人的与有过失，成为了问题，即未成年受害人是否需要具备一定的辨识能力或者民事责任能力，才能具备与有过失进而进行过失相抵呢?我国司法实践在未成年受害人的过失相抵中采纳了辨识能力(责任能力)不要说，从而过失相抵没有最低年龄限制，即使未成年受害人不满10岁，不论其是幼儿园学生{5}，还是小学生{6}，也可能进行过失相抵。当然，在地方司法实践中，有些法院也会认为未成年人具备一定的判断能力，对损害发生具有过错，应当进行过失相抵{7}。不过，总的来看，在我国未成年人受害案件中，过失相抵似乎成为了单纯原因力的对比：只要未成年受害人对损害的发生具有原因力，即成立与有过失，应当进行过失相抵。
那么，过失相抵是否应当以受害人具有一定的辨识能力为前提呢?这一辨识能力是否就是民事责任能力呢?这些问题的回答取决于对过失相抵理论基础的认识。
据笔者统计，过失相抵理论基础大致有诚实信用原则说、所有人自负损害说、责任原则说。
所谓诚实信用原则说，是将与有过失的理论基础建立在诚实信用原则上，认为受害人损害赔偿请求权酌减是从诚实信用原则角度作出的选择，准确点说，是源于禁止反言原则(Verbot des venire contra factum proprium)，因此受害人对损害的发生或扩大也具有过失的，不得要求加害人对自己造成的损害负责，否则就违背了诚实信用原则、禁止反言原则。这种观点曾是是德国学界过去的通说，司法实践曾经站在这一立场{8},目前仍然不乏支持者[4]。
所谓所有人自负责任说(casum sentit dominus)，是指所有人对意外产生的损害应当自己负责，不能转嫁他人[5]117。这实际上是侵权责任法的基本原则：只有在加害人具有过错时，损害才应当由加害人否则，否则所有人自担风险。故在欠缺归责依据时，不得将损害转嫁他人，因此依据这一原则，所有人自己造成的损害，对损害的发生或扩大具有过失的，由所有人自己负担，不能转嫁给加害人。这一论点在德国学界也有不少支持者[6]。
所谓责任原则说(Verantwortlichkeitsprinzip)，是指只有在受害人实施了有过错的或者是可归责的行为时，才必须对由此造成的损害自行负责，即受害人草率对待自己的法益或者在交往中有责地引起了危害法益的危险，那么自己就应该对此造成的损害负责。目前，这种观点是德国学界的通说，司法实践在上个世纪80年代转向了这一立场{9}。
根据笔者统计，一般来说，赞成所有人自负责任说的学者都是民事责任能力不要说的支持者，在他们看来，责任原则说错误地将损害的分担理解为了归责，责任原则本身并不旨在保护他人免受自己造成的损害[6]，从而在与有过失的场合中，受害人无须具备民事责任能力，就损害分担而言他们往往需要的是对损害发生或扩大的原因力。相反，赞成责任原则说的学者则指出，所谓所有人自负责任，是指所有人对意外(不可抗力或者无民事责任能力人造成的损害)自己负责，不得转嫁他人，而与有过失中，损害恰好是基于加害人的归责依据而产生，并非意外，因此所有人自负责任说无法适用于与有过失，进而在认定与有过失时，仍然必须要准用民事责任能力的规定，即使对己过失指向的是一种不真正义务，但只有具有民事责任能力的被害人，才能具有对己过失[5]117。与上述观点在民事责任能力是否必要上的非此即彼的立场不同，有的诚实信用原则论者认为与有过失必须以受害人具备民事责任能力为要，有的则认为过失相抵无需民事责任能力。不过，诚实信用原则的最大问题是，在受害人对损害发生或者扩大具有与有过失的情况下，受害人的损害赔偿请求权是自始酌减，而不是诚实信用原则所确立的抗辩模式：加害人合理地信赖具有与有过失的受害人不会行使全部的损害赔偿请求权，如果受害人主张全部的损害赔偿，即违反了诚实信用原则，加害人可以对此进行抗辩[7]。采纳诚实信用原则就意味着尽管受害人具有与有过失，但是仍然享有完全的损害赔偿请求权;诚实信用原则说也无法解释为何加害人应当合理信赖受害人不会主张全部损害赔偿，这一合理信赖因何而来，值得讨论。因此，诚实信用原则说沦为了少数说。
因此，如果采纳责任原则说作为与有过失的法律根据，那么受害人过失相抵应该以其具有民事责任能力为前提，这种民事责任能力就是作为过错认定的识别能力，并不存在所谓的就对己过失降低标准的所谓“辨识能力”，监护人过失与未成年人过失相抵，只是这种认识能力需要在个案中结合具体的加害行为来判断;如果采纳所有人自负责任说作为与有过失的法律根据，那么受害人过失相抵无须民事责任能力要件，过失相抵主要是一种原因力的对比。
本文认为，撇开与有过失的法律依据之争，要求受害人是否具备民事责任能力进行过失相抵实际上体现了未成年人保护程度的不同立场。民事责任能力不要说毫无疑问是从加害人的角度来思考问题的，主张损害分担力求公平;民事责任能力必要说则体现了对未成年人的保护，从而避免未成年人在不成熟阶段就因为自己的年少懵懂蒙受不利。此时，这种民事责任能力指向的是不真正义务的违反(Obliegenhe- itsverletzung)，不真正义务的违反并不意味着违法性，故这种认识能力并非求违法性认识能力，而是对自己行为危险性的认识能力。
基于这一认识，本文反对民事责任能力不要说。因为，在我国侵权责任法中，监护人责任采无过失责任原则，这是为了在责任保险制度缺位、社会保险体系尚不完备的背景下全面保护受害人利益而采纳的举措。从这个角度来看，如果未成年人过失相抵无须民事责任能力要件，那么未成年人将会陷入两难境地：作为加害人，未成年人的监护人必须无条件地负担侵权责任法第32条第1款的损害赔偿责任，有财产的未成年人还要从自己的财产中支付赔偿费用;作为受害人，未成年人还必须为自己的任何导致损害发生或扩大的行为负责，甚至还要负担监护人的过失，自己的损害赔偿请求权因此而受到减少。这也违背了立法者为了全面救济受害人进行制度设计的初衷：放弃民事责任能力要件，回避过错的认定，要求监护人无条件地承担损害赔偿，便于受害人向监护人获得赔偿;相反在未成年人遭受损害时，放弃民事责任能力要件却又对未成年受害人过于苛刻，未成年人往往无法获得完全赔偿，进而又违背了全面救济受害人的初衷。作为受害人的被监护人游离于全面保护受害人的制度保障之外{10}。换言之，只要坚持过失相抵是“过失”的相抵，过失相抵需要借助过错的规定来处理，那么出于保护受害人思想而加重加害人的责任或降低加害人责任的成立标准，就会反过来以过失相抵的方式损害受害人的利益[8]781。实际上，未成年人在侵权责任承担上的地位尚不如成年人，因为成年人依据第33条在对自己暂时无意识造成的损害没有过错时仅仅负担适当补偿的义务。这实际上导致了一项评价矛盾{11}[91]。
毫无疑问，如果坚定地奉行民事责任能力不要说，那么与其他法域相比，比如合同法领域的法律行为能力制度，比如家庭法领域(婚姻法、继承法以及收养法)未成年人享有的保护，这种模式对未成年人过于苛刻。尤其是在我国宪法第49条明确指出“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”，同时我国业已加入联合国《儿童权利公约》的背景下，采纳民事责任能力不要说就意味着作为民事基本法的侵权责任法不仅没有将保护儿童(未成年人)的宪法价值判断具体化，甚至还导致儿童(未成年人)在侵权损害赔偿的认定上面临双重不利的困境。不得不说，这种立场对于保护作为国家未来、民族希望的未成年人是难以接受的。
据此，本文认为，原则上对未成年人进行过失相抵必须以未成年人具有民事责任能力或者一定程度的识别能力为前提{12},即仅在未成年人能够理解自己加害行为在法律上意义的情况下，才能对未成年人进行过失相抵。这种认识能力取决于个案中的具体加害行为。但是从操作性角度考虑，本文部分赞同我国部分学者的主张，在解释论上将民事责任能力和民事行为能力认定标准同一[10]170，即10岁以下的未成年人不具有民事责任能力，10岁以上的未成年人是否具有民事责任能力取决于个案中的具体情况[1]。
二、监护人过失能否作为受害人过失进行过失相抵
接下来需要回答的是，在未成年受害人具有民事责任能力的情况下，监护人没有尽到监护职责，导致未成年人遭受损害的，能否将监护人的过失认定为未成年人的过失对其进行过失相抵。
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