浅谈劳动争议处理中的几点问题
我国的劳动法理论是以劳动合同为契机，以平等自愿、协商一致为基础，从民事法律理论发展起来的。本文主要以民法中双方当事人的平等关系与劳动法中劳资双方的表面平等关系作对比，深入剖析劳动领域中存在的利益差别，从而得出用人单位与劳动者具有形式平等而实质不平等的关系，劳动者在双方关系中处于弱势地位，而这种弱势地位必然导致其形成的劳动法律关系具有社会法的属性，应由社会法来调整。而社会法的法律原则是向弱者倾斜和保护弱者，但由于我国劳动关系历经计划经济时代到社会主义市场经济时代，对处理劳动争议所遵循的原则具有极大的行政特点和民事理念，为此笔者提出了自已的不同看法，并主张加入举证责任倒置原则和对司法解释和劳动合同解释应倾向于有利于劳动者一方的原则;此外在论述劳动关系的认定时，对新时期下所出现的下岗职工再就业时的法律地位表达了自已的意见;并从更好的维护劳动者权益的角度出发对劳动争议处理程序中“仲裁前置”的原则提出质疑。
一、引言
劳动争议是指劳动法律关系当事人关于劳动权利、义务的争执。劳动争议的实质是基于劳动关系发生的、有关劳动权利和劳动义务方面的冲突，它不包括由于观念、信仰、理论等分歧引起的争执。
劳动争议是世界各国普遍存在的社会现象，而且只要劳动领域中存在利益差别，这种因不同利益要求而引起的冲突便将继续存在下去。我国的劳动争议是在双方根本利益一致的基础上产生的，但由于我国整个社会主义历史时期将长期存在根本利益一致而具体利益不一致的情况，具有产生劳动争议的物质基础，加之主客观诸多因素的影响，加强劳动争议的法律调整将是长期的任务。下面笔者就处理劳动争议中需要注意的几点问题，谈谈自已的看法：
二、劳动法律关系的法律属性。
我国劳动法立法之初，就有将劳动法归属于行政法或民法范畴之争论。从劳动法发展历史看，世界上的许多国家，劳动法都根源于民法，如德国、日本、瑞士都曾在民法中规定“雇佣”章节，意大利直接把劳动法制定在民法典中。我国的现行的劳动法理论也是以劳动合同为契机，以平等自愿、协商一致为基础，从民事法律理论发展起来的，并逐步完善，脱离民法体系成为独立于民法和行政法之外的第三法域(社会法)。民法是一种私法，它将当事人看作是对等关系，实行的是一种替换性司法原则，采取纠正性裁判，目的是使一个人重新获得其被夺去的东西或以有价值的代用品归还于他，而社会法却采取的是一种分配性司法原则，它是生存物资的分配，这种分配不是平均的而是根据价值标准来进行，它必须使个人从属于公共利益，同时把一些个人利益和公共利益等同起来，它允许其根据其所认定公共利益标准给予某些人的要求以优先的待遇，尽管可能对相对方的利益置之不理甚至有所损害，但是它将保证整个社会的一般安全要求。对劳动关系进行分析就可看出：首先，用人单位与劳动者并不是一种对等或平等关系，。这是因为劳动力市场存在着供大于求的现状，而劳资关系是一种对立统一的关系，资本利益是一种经营利益，劳动利益则为一种生存利益，二者相比，生存利益尽管更具有公理性，但在实现过程中却表现得十分脆弱，因为资本所有者可以放弃经营利益，但劳动力所有者却不能放弃生存利益。在二者的抗衡与较量之中，劳动者常常不得不做出让步，所以说劳动者的平等自愿却因为劳动力市场上的供过于求，变成劳动者自愿的接受不平等条件。至于协商一致则成为劳动者的幻想，在实践中是行不通，因为对于企业，花很大的精力与每一位劳动者谈相同的合同条款，是一种人力、物力的浪费，守法的企业大多是直接拿出一份劳动合同要求劳动者在上面签字完事，而更多企业尤其是私营企业则根本拒绝与劳动者签订劳动合同。这充分说明由于劳动者的弱势地位，使劳动法律关系具有一种形式平等，而实质不平等的特性。其次，正如马克思指出：“劳动作为使用价值的创造者，作为有用劳动，是不以一切社会形式为转移的人类生存条件，是人和自然之间的物质变换即人类生活得以实现的永恒的自然必然性”，劳动不仅是劳动者的生存权，而且是整个社会赖以生存和发展的基础，对劳动争议裁决的公正与否势必影响到整个社会的公共利益。最后，由于劳动是一种特殊的商品，劳动者提供劳动力，用人单位使用劳动力，双方形成劳动力的支配与被支配关系，同时劳动力是由劳动者提供的，它不可能脱离劳动者而单独存在，因此必然形成劳动者与用人单位的人身依附关系，这种带有人身特性的关系显然是不能由民法来调整的。所以说，劳动法是不能简单的归属于民法或行政法范畴，而应是属于民法和行政法之外的第三法域，劳动法律关系则因具有社会法的属性，应依社会法来调整。
2001年 九届全国人大四次会议上，李鹏委员长在其工作报告中，提出了法律部门的划分问题， “关于法律部门，法学界有不同的划分方法，常委会根据立法工作的实际需要，初步将 有中国特色社会主义法律体系划分为七个法律部门，即宪法及宪法相关法、民法商法、 行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。”关于什么是社会法，李鹏委员长的报告将其界定为“调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律”。这是我国 第一次在官方文件上明确提出了社会法的概念。可见社会法是国家为了保障社会公众利益，通过加强对社会生活的干预而产生的一种立法。它属于公私法以外的第三法域，它所体现的是社会公众利益，调整对象往往是传统的私法主体，当事者各方的关系是在形式平等的掩盖下，存在着实质的不平等。调整方式多是国家通过创制单行法律、法规、规章等等，对所有权、契约自由、意思自治等等传统私法权利予以严密限制，直接由法律规定以往由各方自行约定的内容，在排除当事者完全意思自治的基础上保留一定的约定自由权利。它的法律原则是向弱者倾斜和保护弱者，在立法上倾向于弱者，赋予弱者更多的权利，更多的权利实现渠道、权利救济渠道。在具体的渊源上，各国多是以单行法律呈现，如单独制定劳动、消费、教育、环境污染、社会保障等方面法律。劳动法律关系所具有的形式上平等但实质上不平等特性，以及此特性在数量上的普遍性决定了其应由社会法予以调整，由于受社会法调整便具有了社会法的属性。
三、处理劳动争议所应遵循的原则
由于法律具有的滞后性、不周延性、模糊性等弊端是法律自身特性所决定的，法律不能通过自身进行自给自足的完善，需要人为的弥补。当理论在操作于实践的时候，由于它先天的缺憾，我们就必须以哲学的、现代社会主流精神的、合乎于现代文明趋势的法理学基本思想去指导自己的工作，司法实践并不总是落在理论的后面，但法官的智慧的体现也应遵循一定原则，这种原则的适用将被用来对法律的模糊性和滞后性进行补救。我国劳动法立法比较晚，有诸多不完善之处，它所延用的原则是以我国宪法中有关劳动问题的原则细化而成，在进行司法实践指导中具有大而统，不易操作的特点。并且在立法之初，并未明确劳动法归属于那一法学部门，从而使之没有一种系统的原则理论。更由于我国劳动关系历经计划经济时代到社会主义市场经济时代，对处理劳动争议所遵循的原则具有极大的行政特点和民事理念。
依1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过了我国第一部系统地、全面地保障劳动者权益，调整劳动关系的法律----《中华人民共和国劳动法》，和其后出台的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》规定了处理劳动争议遵循以下原则：1、着重调解，及时处理;2、依法处理原则;3、公正处理原则;4、三方原则。
在计划经济体制时期，我国的公私法并未有严格的区分，个人利益总是服从于集体利益和国家利益，生产资料和劳动力完全由国家控制，统一由国家计划安排。不管是企业中的劳动者、机关事业单位的劳动者，还是农村的农民都成为国家管理的对象。劳动者被安排后也无法自由流动，丝毫没有选择，国家成了唯一的用人单位，全体劳动者都受雇于国家，劳动者与国家形成一种人身依附关系。这种用人单位(国家)与劳动者之间的依附关系在形式上表现为一种行政管理关系，劳动者隶属于用人单位，双方没有协商，没有互动，只有由上至下的单向命令，用人单位也不与劳动者签订任何合同，双方在法律地位上不平等，只表现为一种行政隶属关系。在这个时期所产生的劳动纠纷，主要通过行政手段和内部调解加以解决，所依据也主要是部门规章制度和企业内部规章制度。随着社会主义市场经济体制的建立，个人权力意识逐渐加强，职工个人与企业之间的利益争执逐渐增多，劳动争议也趋于复杂化，尤其是企业利用内部规章对劳动者进行处罚或管理的争议，使得调解的作用逐渐淡化。
依法处理原则是指在查清事实的基础上进行处理。所谓依法，包含三个层次：第一层次是指以劳动法律、法规的有关规定为依据;第二层次是指以劳动合同(包括集体合同)的约定依据;第三层次是指以(合法的)企业规章为依据，但它只对本企业的争议当事人具有效力。正如前述劳动法律关系的法律属性由于劳动合同具有天然的形式平等，实质不平等的特性，以其约定作为裁决依据虽然不能保证劳动者的实质利益完全得到公正处理，但它还毕竞具有法律上的平等意义。但是以职工进入企业后才了解到的企业规章作为裁决依据，则真正是“人为刀俎，我为鱼肉”。在法院劳动争议案件审判实践中，由于劳动争议仲裁审理中必然涉及行政部门规章及文件政策，而人民法院审理诉讼案件，则适用法律与行政法规，因此仲裁与审判存在着突出的差别，因此不少基层法院在审理劳动争议案件时，完全不理会原仲裁裁决，而重新审理、质证、证据采信与认定，导致审理结果与仲裁裁决的结果截然不同的情形，这对劳动争议案件的双方当事人都存在着不公平。由于劳动法律关系的社会属性，对涉讼劳动争议案件，不仅要注意其法律效果，还应注重其社会效果，因此在审理中应遵循：国家劳动法作为基本法应首先得到适用，其次，劳动行政法规、劳动地方性法规、劳动规章及规范性文件均是基于保护劳动者的宗旨制定的，在处理劳动争议案件时应当优先适用上述规定，最后，如果没有适用的劳动法规，则应适用劳动法基本原则进行裁决。在审理劳动争议案件中应慎用企业内部规章制度，合法的企业规章并不一定对企业职工显得合理，而企业为避免支付违约赔偿金，也往往是以职工违反企业规章的形式来解雇职工，而这时如依据企业规章对争议进行裁决，必不利于劳动者。
其次三方原则，却因我国工会组织的特殊性，即基层工会资金来源于企业，上级工会资金来源于财政，并没有完全的独立性，而不能充分发挥作用。而劳动行政部门却受政府引资政策的影响，难保公正。所以说三方原则实际上规定的也仅是解决劳动争议的程序性原则，但在没有更有效的措施之前，该原则对劳动者和企业还是具有一定的积极性意义。笔者建议在适用三方原则，尤其是在仲裁时，应能更多的引进具有独立性和公正性社会组织或按听证制度的模式使社会方方面面的人参予进来。
最后，争议处理条例并未规定处理劳动争议很重要的举证原则。劳动争议案件从性质上看，属于平等主体的劳动者与用人单位基于劳动合同关系而发生的纠纷，劳动关系既不同于行政关系，也不同于民事关系，作为劳动关系主体的用人单位和劳动者，形式上地位是平等的，但实质上是不平等的，在他们之间还存在一种管理和被管理的行政隶属关系。特别是涉及用人单位作出开除、除名、辞退和因其他原因解除劳动关系及减少劳动工资收入，计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议中，用人单位所作的决定是以一定的事实和理由为前提而作出的，具有积极、主动和权利干预的性质，而劳动者对此决定提出的争议具有消极、抗辩和权利防卫的性质，所以劳动争议当事人举证责任的承担也具有特殊性。从民法的公平原则出发，充分考虑当事人之间举证责任的公平负担，同时也有利于法院对案件事实的调查取证和及时处理。根据2001年3月22日最高人民法院审判委员会第1165次会议通过了法释[2001]14号司法解释，即《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，该《解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。” 这实际上是设置了举证责任倒置制度，便利了劳动者主张权利。目前，劳动力市场为买方市场，劳动力严重供大于求，劳动者为获得一份工作，可能会放弃部分权利，由此而来的是在发生劳动
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