本文讲述了关于设立中的公司法律属性的内容，供大家参考，接下来我们一起仔细阅读下吧。
[摘 要] 设立中的公司必然会涉及到私法和公法方面的 法律 问题。设立中的公司在私法属性上应属非法人团体，有基于设立事务所必需的民事权利能力与行为能力，能够相对独立地承担民事责任;设立中的公司也具备行政相对人资格，能够以自己的名义进行行政诉讼以及能够作为单位犯罪主体受刑法调整。
[关键词] 设立中的公司;私法属性;公法属性
在公司的设立过程中，公司的财产或者经费需要进行实际利用，要同外界进行交往，发生各类民事、行政甚至刑事法律关系。设立中的公司具有什么样的法律属性?享有何种权能?需要履行哪些义务?要解决这些问题有必要从设立中的公司的法律属性着手。
一、设立中的公司的私法属性问题
(一)设立中的公司属非法人团体
设立中的公司是怎样的一种民事主体?这关系到它能否以自己的名义参与民事活动，关系到它享有和承担多大范围内的权利义务以及对外承担何种民事法律责任。对于设立中的法人是否能成为独立的民事主体以及是何种民事主体这一问题，主要有以下几种观点：
1.无权利能力社团说。如， 中国 台湾 学者柯芳枝认为：“按公司为社团法人而享有人格，则设立中公司因尚未取得人格，论其性质，应属无权利能力社团，而以发起人为其执行事务及代表之机关。”
2.普通组织商号说。该说认为：“公司经设立登记，始取得法人资格。若公司未经核准登记设立，即不能认为有独立人格，只应视为普通组织之商号，其所负债务，应视为合伙债务，由各合伙人负连带之债。”
3.非法人团体说。此乃英美法国家一些学者之观点，认为设立中的公司是一种非法人团体，即为了某种合法目的而联合为一体的，非按法人的立法规则设立的人之集合体，它可以享有一定的权利，承担一定的义务，其财产受法律保护。我国江平、孔祥俊亦持上述观点，认为设立中的公司的法律性质相当于法 理学 上的非法人团体。
4.具有自身特性的非法人团体说。该说认为：设立中的公司不是完全独立的民商事主体，但在设立公司的活动中享有相对独立性，具有有限的法律人格;可以以自己的名义从事设立公司的活动，在设立公司过程中是享有权利，并在一定范围内承担义务和责任的主体。
笔者赞成第4种学说，同时认为：设立中的公司是准民商事法律主体，具有有限的法律人格，即可以以自己的名义从事为公司设立和开业准备所必需的民商事活动，并就这些活动享有权利，承担义务。
这样认为，是因为设立中的公司具有以下特征：从其人员构成分析，它是由多数人组成的社会组织体，具有不同于组成人员个人利益的团体利益;从其存续目的分析，它以法人最终成立为最高目标;从其财产保有和应用上分析，它已具备了独立财产的雏形;按我国目前关于民事主体的分类标准，它应属于“非法人团体”，其最终 发展 方向是向法人型主体过渡。我国现行法律、法规和司法实践实际上已经承认了非法人团体的存在，如《合伙法》中规定的合伙以及《民法通则》中规定的合伙型联营、合同型联营。
考察设立中的公司以上特征及我国有关立法和司法实践，确认设立中的公司是非法人团体应该是没什么问题的。
(二)设立中的公司的民事权利能力和行为能力
《民法通则》第36条规定：“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”。设立中的公司是否也具备民事权利能力和行为能力呢?通说认为，设立中公司无权利能力，其债权债务应依民法中民事合伙的原则予以处理。但此观点理论上已有所突破，笔者认为，设立中的公司具有一定的权利能力和行为能力，具有有限的法律人格，能够承担相应债务。公司权利能力的取得，是取决于公司全部民事能力状况。发起人依法订立有效的设立合同，成立设立中的公司，独立拥有出资人的财产，有自己设立公司的名称、组织机构、设立场所，在公司设立的过程中以自己的名义从事设立公司的活动，具有相对的独立性。而且设立中公司的依法客观存在也是其有限法律人格形成的基础，具有一定的权利能力。实践中，《公司法》也允许设立中的公司从事一定范围的行为，如在银行开立临时账户，将出资缴入账户，对实物、 工业 产权、土地使用权等出资依法办理财产权的转移手续等。设立中的公司也具备一定的意思能力，如共同订立公司章程，设立组织机构，代表设立公司为意思表示。可以看出，设立中的公司实际也具有一定的行为能力。设立中的公司作为未来成立公司之雏形，与一般民事合伙不完全相同，已具有了有限的法律人格和一定的行为能力，能够承担相应的债务。当然，对设立中的公司的权利能力和行为能力的认识，还应注意以下问题：
1.设立中的公司只能以自己的名义对外发生法律关系，不能使用法人的名称、以法人名义进行活动。同时，设立中的公司也不应以设立人的名义进行活动，只能以自己特有的名义进行活动。实务中，该组织实体常以“筹备处”、“筹建委员会”等形式出现。
2.设立中的公司在设立期间所从事活动应与设立内容有关，如进行基础建设、招募人员、订购设备、发布广告、筹集注册资金、准备相关文件材料进行核准登记申请等等，如所进行的活动与其设立活动无关，该行为无效。
(三)设立中的公司进行民事活动产生的法律后果的承担
设立中的公司具有法律上的人格，拥有一定的财产和经费，有自己独立的团体利益，理应承担相应的民事责任。但设立中的公司因其财产缺乏独立性，而独立承担民事责任是以拥有独立的财产为基础的，故它不能独立地承担民事责任。对设立中的法人实施民事法律行为的法律后果由谁承担及如何承担，我国法律没有规定。美国法律规定了公司设立前所签定的合同的责任，采取的是批准认可的方法，即设立中公司的权利和义务只有经成立后公司的权力机关批准认可后才能转移给成立后的公司，如未被批准认可，则由发起人承担。法国公司法亦规定设立人为公司 计算 行事的，设立人对这些债务负有无限连带责任，除非公司在成立和注册后接管这些义务。笔者认为，设立中的法人的民事责任制度既应考虑到设立中的法人与成立后的法人之间客观存在的密切的利益衔接关系，又应考虑到对其他民事主体信赖利益的保护。设立中的公司是拟设立法人的前身，相对独立于其主管单位或设立人，其行为的法律后果首先由该团体承担，而不是由团体的代表人或其他成员承担。在责任的划分上，应采取 自然 转移和批准许可相结合的原则，对于设立中的公司所从事的民事活动产生的法律后果不能在设立过程中清结的，若从事民事活动产生的法律关系与法人的设立有联系，即设立中公司在设立范围内从事民事行为，其行为所产生的民事责任由成立后的公司法人承担。如果以设立中公司的名义进行民事行为属于设立范围外的活动，则属于无效的民事行为，原则上应由设立人承担连带责任，而不应由成立后的公司法人承担，但经成立后的公司法人的权利机关追认的，可以由成立后的公司法人承担。
法人的设立过程存在一定风险，并非每一个法人的设立都能使组织实体取得法人资格。当完不成法人设立的条件或设立违反了法律强行规定时，法人便不能成立，此时，设立人对法人设立的费用及设立过程中因过错给他人造成的损害，承担连带责任。对此，公司法已有明确规定，恕不赘述。二、设立中的公司的公法属性问题
设立中的公司也会与代表国家行使权力的行政机关和司法机关发生行政、刑事 法律 关系，姑且称之为设立中的公司的“公法”属性。本文也一并论述这一特殊主体的行政和刑事地位问题。
(一)设立中公司的行政法属性
从行政管理实务角度看，设立中的公司还未设立，但是已经开始承担税收、治安、卫生检疫、城管等方面的法律义务。设立中的公司不可避免地会与各类行政主体发生法律关系，如申请行政审批和行政许可，要求行政物质帮助，接受行政处罚、申请行政救济、请求行政赔偿。那么设立中的公司是否具有行政相对人的身份呢?学者们一般赞同经一定主管机关认可的，处于设立阶段的公司、事业组织或群众团体，是可以作为行政相对人的。我国行政性实体法规范散见于大量的法律、行政法规、地方性法规、行政规章中，对此问题虽没有统一的规定，但从不少法规中可窥一斑。如前述的《公司法人登记管理条例》(1988年)规定的筹建登记、《公司登记管理条例》中专章规定的有限责任公司和股份有限公司设立登记。可见，设立过程中存在的行政审批是设立中的公司获得法律承认的重要步骤，意味着设立中公司作为行政审批的相对人的资格，得到了实体法的承认。除了在筹建、设立登记方面承认设立中的公司的行政相对人资格外，国务院发布的《非法 金融 机构和非法金融业务活动取缔办法》第3条还规定：“非法金融机构的筹备组织，视为非法金融机构”，这样，就把特定的设立中的公司纳入行政处罚的相对人范围之内。那么，设立中的公司是否有资格以自己的名义提起行政复议和行政诉讼，成为行政复议和行政诉讼法律关系主体呢?笔者认为是可行的。首先，行政诉讼法和行政复议法总则中均规定了“公民、法人或者其他组织”可以作为行政诉讼原告和行政复议申请人。两部法律中所采用的“其他组织”这一提法，应指的是行政管理活动中涉及的非法人组织，即虽不具有法人资格和条件，但经主管部门认可，准许其存续并进行某种业务活动的社会团体和 经济 组织，设立中的公司亦在其列，它以自身名义申请行政救济理当可行。其次，行政诉讼法和复议法两部法律在受案范围中均规定“认为符合条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的”，可以提出行政复议申请或者提起行政诉讼。试想，申请公司法人营业执照及其他类型的许可证是设立中公司的核心活动和应有之义，立法本意中把设立中公司也考虑在行政案件原告和申请人之列是显而易见的。因而，设立中的公司是可以成为行政相对人和行政案件当事人的。
(二)设立中的公司的刑事地位问题
这一问题归结到一点，即设立中公司能否成为单位犯罪的主体。单位犯罪，又称法人犯罪，是指法人的代表或代理人、直接责任人员在其职务范围内以法人的名义，为了法人的利益而实施的犯罪行为。《刑法》第30条规定：“公司、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当承担刑事责任。”在分则中涉及单位犯罪的条文达到108个。上述规定都未提及设立中的公司是否也是单位犯罪惩治的对象。
笔者认为，把设立中的公司犯罪作为单位犯罪加以打击是可行的，也是必要的。首先，设立中公司能够作为违法的主体，也就可以作为犯罪的主体。前述中已阐明了设立中的公司能够承担相应的民事和行政法律责任，当其违法性行为的社会危害性达到严重的程度，需要用刑罚的方法调整时，其承担刑事责任就不足为奇了。其次，设立中的公司具备了实施犯罪的能力和条件。设立中的公司管理体系已渐趋完备，有一定的财力物力，在组织机构上具有法人决策、执行机关的雏形，其自身能形成独立、集体的意志，说明其可以形成主观上的罪过;设立中的公司对外作出意思表示，其行为的名义及后果应归属于该组织自身，而不是设立人员个人，说明其能够实施客观上的危害行为。再次，设立中的公司同已建成的法人一样，具有可罚性。设立中的公司同样存在经济利益，而且直接影响到设立者和出资人的利益，按照单位犯罪的规定进行双罚，可以同时对法人机构处以财产刑并对主管人员、直接责任人个人处以自由刑及附加刑，克服了只处罚单位或者只处罚个人的弊端，更好地达到惩戒、震慑和预防犯罪的目的。对设立中的公司追究刑事责任可按照刑法第31条规定，“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚”。其中，罚金刑由设立中的法人以已收、应收出资额和设立费用支付，并追究设立负责人员、直接责任人员的刑事责任。
在此还应注意几个特殊问题：一是发生在公司设立期间的犯罪行为在法人已设立成功后才被发觉、或犯罪行为跨越公司设立过程并持续到设立成功之后、或公司在设立过程及存续期间多次、连续实施犯罪的情况，应如何追究?笔者认为，犯罪行为虽发生在设立期间，但由于设立中的公司的权利义务均由设立成功的公司法人承继，对其在设立期间的犯罪行为，也应由成立后的法人承担，可以径行追究设立成功的法人的刑事责任，其法理依据是法定的主体资格转移。二是公司设立失败，设立组织机构被撤销，对其设立期间犯罪行应如何追究的问题?笔者认为，由于
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