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摘要：知识产权的统一性何在，理论上有不同见解。其中，“知识产权是智力成果权”之观点最具权威，占据范式地位。但是，对智力成果权说的逻辑质疑始终没有停止。英国学者Brad Sherman和Lionel Bently的著作《现代知识产权法的形成-1760～1911英国经验》跳出惯常的逻辑分析，从历史考察的角度得出结论：知识产权的统一基础走过了“从智力创造到权利对象”的历程。由此带给我们深刻的启迪：智力成果权范式的权威地位是历史的产物，应当被超越。
关键词：智力成果，范式，权利对象
借用库恩的理论，如果我们假定知识产权法学是一门成熟的学科，它必定已经形成某种范式，即学科共同体普遍认可的理论与法则。从表象上看，当得范式概念之名的，只有“智力成果权说”。“一个范式在标准科学时期是被认为理所当然的东西。”(注：斯坦因。U.拉森尔：《社会科学理论与方法》，任晓译，第46页，上海人民出版社2002年版。)在知识产权的诸种定义中，占据主流地位的显然是智力成果权。“intellectual property”中的“intellectual”、“知识产权”中的“知识”、“智慧财产权”中的“智慧”，都体现了权利与智力的关联。这些称谓的权威地位至少从一个侧面反映出智力成果权说的影响力。在试图给出知识产权概念的著述中，智力成果权说在数量上占据了绝对优势。由于世界知识产权组织在其出版物中采纳了智力成果权说，更加强了该理论的权威性。故我国不少资深学者指出：智力成果权说“概括了知识产权的最本质的因素，是比较准确而经历过反复推敲的”：“确实是经过深思熟虑的”。(注：郭寿康主编：《知识产权法》，第5页，中共中央党校出版社2002年版;郑成思：《知识产权法详论》，第71页，法律出版社1998年版。)
但是，学界也不乏对智力成果权说的批评，批评的主要依据是：智力成果权说不能圆满地解释商业标记权。(注：刘春田主编：《知识产权法》，第6页，中国人民大学出版社2000年版。)如果我们把“智力成果权说”作为现有的范式，就不能忘记，范式仅仅是一种许诺，它许诺可以成功地解释所有的现象，但“这种成功只有在一些经过挑选的例子中才可以找到，也就是说不是所有的例子都合适。”(注：斯坦因。U.拉森尔：《社会科学理论与方法》，任晓译，第46页，上海人民出版社2002年版。)范式形成之后，学者总是致力于证明事实与范式的一致性，为了消除范式与某些事实之间的不和谐，会不断进行理论上的修正和新的解释。这一倾向在知识产权法学中同样存在，因此我们不能忽略学者们为维护智力成果权范式所作的努力。这些努力的方向大致相同：即解释商标的智力成果属性。解释角度包括：1.商业标记的设计与选择凝结了智力劳动;2.商业标记权的利益来源于商业信誉，信誉的建立、维持包含了智力劳动。这些解释在逻辑上的困境是显而易见的。只有当某个对象的智力含量成为该对象受保护的法律要件时，把该对象称为“智力成果”才具有法律意义。法律概念中突出的每一个特征都应当具有规范意义。如果法律不以商标的创造性作为保护要件，即使商标的设计、信誉的维持在客观上含有智力劳动，把商标称为“智力成果”也是无意义的。譬如，一个物的生产者可能在生产过程中投入了智力劳动，但物并不因此成为“智力成果”。
此类的逻辑批判已不鲜见。我们不禁追问：为何智力成果权说仍然能够占据范式地位?这个问题不能通过单纯的逻辑分析得到解答。在法律概念的研究中，历史分析是必不可少的。概念作为一个独立物形成之后，人们的使用会成为一种传统，久而久之，便忘却了其形成的背景。因此，概念评价的另一种思路，是分析概念形成的历史背景、以及该背景是否发生了本质的变化。近来，偶读英国学者Brad Sherman和Lionel Bently所著《现代知识产权法的形成-1760～1911英国经验》一书，书中提出一个观点：权利的统一基础从智力劳动到权利对象，是现代知识产权法的特征之一。这说明，在人类思维的发展史上，对知识产权体系基础的理解曾历经了从智力创造到权利对象的过程。这个研究结论提供了一个思路：智力成果权说本是历史性的结论，它注定要被超越。如此，逻辑上的勉强捍卫便毫无意义。知识产权史著作甚是寥寥，故本文对此书观点略作推介，与同仁共飨。
一、“智力劳动”在早期知识产权理论中的地位
Brad Sherman和Lionel Bently把19世纪50年代之前的知识产权法称为“前现代”(pre-modern)制度，以“智力劳动”或“创造性”统一知识产权是前现代知识产权制度的特征，前现代知识产权法最关注的问题(overriding concerns)之一，就是创造性。这一思路的形成有三个重要原因：
1.知识产权制度产生之初，人们对于无体财产的可保护性抱有怀疑的态度，因此，智力劳动作为重要的辩护理由，被突出强调。
一个新的财产权诞生之初，关于保护合理性的形而上争论是必不可少的。正因为如此，Sherman和Bently指出，关注财产权的本质、用古典法理学的方式思考，是前现代知识产权法的特点。从罗马法开始，先占被视为财产所有权的依据。(注：张恒山：《法理要论》，第422～423页，北京大学出版社2002年版。)17世纪的法学家格老秀斯继承了这个观点，他认为，“人们成为目前处于无主物状态的物品的所有者的惟一必要条件是公开为占有行为。”(注：J.M.凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，第220页，法律出版社2002年版。)在18世纪，版权的合理性受到怀疑。反对版权者认为，不可占有的对象无法成为财产权的基础。回应这种观点的思路之一，是重新提出财产权的依据。于是，支持版权保护者以洛克的“劳动所有权说”为依据，指出占有不是财产取得的惟一依据，劳动也可以产生财产权，无论是体力劳动还是智力劳动。(注：BradSherman、Lionel Bently：《The making of modern intellectual property-theBritish experience，1760～1911》，第20～24页，Cambridge University Press 1999)既然智力劳动是支持知识产权存在的依据，它在前现代理论中必然会占有中心地位。
这个思维角度形成之后，在知识产权制度建立的过程中，权利对象的智力含量常常作为论证的依据，由此也反映出前现代思维对智力因素的依赖。在18世纪中叶，英国发起了一场文学产权辩论(literary property debate)，争论的焦点是“版权应否获得永久性保护”。反对者将版权与专利权进行类比，认为专利权有期限限制，版权也应该如此。赞成者把器具、书籍、机器分别作为体力劳动成果、版权对象和专利权对象的模型，器具是体力劳动成果;书籍是智力劳动成果;机器是体力与智力劳动的混合物。因此，对专利的保护应当介于物与作品之间，版权的保护时间长于专利权，并无不当。赞成者的另一个辩护理由是根据非法复制投入的智力含量区分版权与专利权。他们认为，复印书籍是纯粹的机械操作，一个目不识丁的人也能够完成。而复制机器的人必须理解机器的原理，因此，保护专利的法律意义不如对版权的保护，版权应当获得比专利权更长的保护期。(注：Brad Sherman、Lionel Bently：《The making of modern intellectual property-the British experience，1760～1911》，第144～147页，CambridgeUniversity Press 1999)在19世纪60年代，许多国家掀起了取消专利权的运动。维护专利权的人质问：为什么不取消性质相同的版权?反对专利权者回应：文学作品是创作者独一无二的表达，而相同的专利可以由若干不同的人独立作出。如果莎士比亚没有写出《李尔王》，任何其他人都不会写出这部作品;但如果瓦特没有发明蒸汽机，其他人迟早会发明。因此，发明实际上等于发现，发明者不过是找到了一个本已存在的解决问题的答案，发明与作品存在质的不同。于是，人们转而求助于“契约说”支持专利制度：尽管发明只是对已有知识的发现，但国家鼓励最先的发现者把他的发现告知公众，并以独占权为对价。专利制度是国家与发明者的契约。(注：Brad Sherman、Lionel Bently：《The making of modern intellectual property-the British experience，1760～1911》，第151～156页，Cambridge University Press 1999)
可见，智力劳动不仅成为知识产权一般性存在的合理性基础，而且智力劳动的质与量还成为具体制度设计的合理依据。
2.前现代知识产权理论忽视了法的第二性，过分关注劳动过程。
法调整社会现实，社会现实是第一性的，法是第二性的。法的模式是选择的结果，它只能选择自己能够解决的问题和能够实现的手段来塑造自我。譬如，著作权法中的“不问作品艺术价值原则”就是典型的例子，因为艺术判断已经超出了法的能力。而前现代时期，人们往往混淆了第一性的现实和第二性的法律，似乎法律能够判断事实上是否发生了创造性劳动，把知识产权对象的本质当作动态的(dynamic)、关涉过程的。(注：Brad Sherman、Lionel Bently：《The making of modern intellectual property-the British experience，1760～1911》，第49页，Cambridge University Press 1999)这种思路“假想法律在调整一个已经事先存在的对象，法律的任务是发现、确定该对象。这个对象处在从作者到作品、或从发明者到发明物的时间序列中，法律假定存在一个促成一个无体财产发生的事件或来源。”(注：Brad Sherman、Lionel Bently：《The making of modern intellectual property-the British experience，1760～1911》，第56～57页，Cambridge University Press 1999)换言之，人们假想可以先认定劳动过程是否属于“智力劳动”，而后推出劳动结果能否受到保护。这种假想在第一性上是成立的，创造性结果必然来源于某种智力活动的过程，当智力劳动的过程完结时，结果就产生了。但是，这种假想忽略了法的局限性-它无力再现过程。根据民法理论，创造是事实行为，事实行为的构成要件中必然包含了结果的描述。“民法对事实行为的概括往往以行为所造成的客观后果作为最终要件。”(注：董安生：《民事法律行为-合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律》，第113页，中国人民大学1994年版。)所以，在法律上，劳动结果决定劳动性质，而不是相反。例如，只有产生了作品的劳动才是创作，产生了临摹品的劳动则是复制，临摹过程的艰辛毫无法律意义。法律应当关注权利对象自身的特征，而非权利对象产生的来源。
因此，对智力劳动过程的强调，反映了前现代时期法律思维的幼稚。
3.商业标记权产生较晚，19世纪后半期之前的知识产权类型只有智力成果权。
19世纪50年代之前，商业标记的财产性还没有被承认。当时的知识产权类型主要是版权、专利权、外观设计权，因此用“智力成果权”来概括这些权利，在逻辑上是成立的。
总体观之，“智力劳动是最有影响力的组织前现代知识产权法的原则。”(注：BradSherman、Lionel Bently：《The making of modern intellectual property-theBritish experience，1760～1911》，第173页，Cambridge University Press 1999)
二、智力劳动意义之式微
现代知识产权法统一的基础之所以转向权利对象，主要也有三方面的原因：
1.现代知识产权法在法律思维上更加成熟，能够区分现实的第一性和法的第二性，即发现了法的自我创生性(itself creative)(注：Brad Sherman、Lionel Bently：《The making of modern intellectual property-the British experience，1760～1911》，第57页，Cambridge University Press 1999)。
法律的形成过程是自我创生的，它以现实为基础，但不是现实的复本，至多是现实的模拟而已。例如法人概念就是法自我创生的主体形态。因此，法律可以根据规范的需要为权利对象的统一赋予一种法律上的意义，自主地发现表面上不相类似的对象所具有的相似性并且创造(invent)它们之间的对应关系。(注：Brad Sherman、Lionel Bently：《The making of modern intellectual property-the British experience，1760～1911》，第57页，Cambridge University Press 1999)
所以，用以解释知识产权本体合理性的智力劳动，对于第二性的法律设计并无太大的意义。我们可以与物权类比，关于财产所有权依据的学说有“先占说”、“劳动及个人需要说”、“社会公认说”、“主体的占有意志与
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