.1990.)则主张在进行法律选择时要考虑多州或多国的利益。欧洲大陆学者也提出了“利益论”,但他们主张国际私法不仅应研究国家利益,还应该研究国际利益,并将两者结合起来加以考虑,从而确定法律适用。参见韩德培主编:《国际私法新论》,武汉大学出版社1997年版,第76页。在我国,李双元教授在论述“国际民商新秩序”、“法律的统一化”和“法律的趋同化”的过程中,对现代国际私法的价值转换,特别是对国际利益的保护,进行了详细的论证,参见李双元等主编:《国际民商新秩序的理论构建》,武汉大学出版社1998年版。,并在新近的一些国家的立法中得以体现。电子商务的全球性特点使其在冲突法制度方面必将更加深入地体现这一趋势,一国的法律遵循某些国际社会公认的准则成为客观要求。个人以至国家为有关电子商务法律行为时,都应考虑到不损害国际社会的共同利益。国际社会利益保护将会得到前所未有的关注和发展。
首先,注重国际社会利益保护是电子商务的内在需求。电子商务是经济全球化的产物,而且正是由于它的兴起促进了经济全球化的加速。 参见杨坚争等:《虚拟市场:经济全球化中的电子商务》,上海社会科学院出版社、高等教育出版社2001年版,第34页。电子商务作为一种新的贸易方式,已经成为国际贸易中不可分割的一部分。换句话说,电子商务本身就是贸易全球化的一项内容。因此,关于电子商务的立法也应该具有全球性视角,立足于国际社会电子商务的整体发展,那种以本国利益为出发点的立法,其最终必将阻碍本国电子商务的发展。另外,电子商务所依托的Internet是由用户、服务器、局域网、广域网等相互联结而成的网络,是当今世界规模最大、覆盖面最广、资源最丰富、使用最为迅捷的网络信息库,是电话系统、邮政服务、新闻媒体、购物中心、信息集散地、音像传播系统等功能结合而成的一个整体。
参见张楚:《电子商务初论》,中国政法大学出版社2000年版,第6页。互联网的价值在于其整体功效,在于丰富的信息在互联网中的自由流动。如果互联网是一个个封闭性的区域,必将降低其效用和价值。因此,在互联网中不能单从国家利益的角度出发,而要从有利于整个人类社会的发展出发,探求国际社会之间所需的多边共同政策。因此,电子商务环境下的冲突法立法,其所依据的价值准则应突破传统的以国家利益为出发点的观念,寻求整个国际社会利益与不同国家利益之间的平衡。
其次,在注重国际社会利益保护的背景下,电子商务冲突法规则的统一化将会不断推进。电子商务是一种全球性商务,电子商务的健康发展也同样有赖于国际合作。而且,由于Internet本身不是国家进行自我维护的工具,它体现的是国际社会的整体需求,所以,要真正有效地解决电子商务所带来的一系列具有全球性的法律问题,必须进行国际合作。在注重国际社会利益保护的背景下,电子商务冲突法规则的统一化将会不断推进。
一些学者认为,在电子商务下,制订一些统一的冲突法规则比达成一部实体法条约具有更大的可能性。See Paul B.Stephan, The Futility of Unification and Harmonization in International Commercial Law, 39Va.J.Int‘l L.785 (1999). See also Maureen A. O‘Rourke, Progressing Towards a Uniform Commercial Code for Electronic Commerce or Racing Towards Nonuniformity?, 14 Berk.TECH.L.J.653-655(1999).实体法的国际条约实际上是对当事人强加了一个固定的交易模式,而在当事人违反该交易模式时,将受到一定的制裁。一个强加一些违约责任于当事人契约关系的国际条约,最后可能强加了一些当事人本想避免的风险,也就可能增大当事人的交易成本。而且,国际条约中规定的实体规则越细越确定,就可能增加比较多的当事人不想遵守的义务,各国之间达成国际条约的可能性就越小。相反,如果在条约中规定一些允许当事人可以进行法律选择的冲突法条款,而当事人又保证承担经过冲突法条款所指向的准据法所规定的义务,则不仅可以降低当事人交易的法律风险和交易成本,而且可以增大交易结果的相对确定性。另外,在互联网上查明外国法的便利与快捷,为各国法律文化的交流提供了便利,也将对电子商务冲突法的统一化产生积极的影响。
因此,通过国际条约规定一些冲突法条款不仅存在着必要性,也存在着很大的可能性。实际上,在海牙国际私法会议正在起草的《民商事管辖权和外国判决公约》中,起草小组正在考虑制订一些有关电子商务规则的努力。因此,我们认为,随着各国电子商务市场的日渐成熟,相关国际私法问题将会越来越多,国际协调与合作的范围将会不断扩大,水平将会不断提高,达成一致的冲突法规则、制订统一的冲突法条约将是电子商务冲突法发展的重要趋势之一。
五、准据法的变革
技术的发展常常带来法律的变革,网络的出现也对现存空间的实体法提出了挑战,而且由于法律的相对滞后性,许多网上的法律行为将可能缺乏法律的规范。于是,有学者认为,互联网的出现已经使传统的法律在适用于互联网的案件时发生了困难。 参见张瑞星:《Internet法律问题上线》,台湾永然文化出版股份有限公司1997年版,第159页。也有学者认为,即使我们运用现有的法律选择规范,确定应适用哪一国法律作为准据法,最后却发现这一切都是徒劳的,因为该国根本就没有相应的立法,这就出现了准据法“落空”的现象。参见肖永平、李臣:《论INTERNET对国际私法的挑战》,中国国际私法学会2000年年会论文,第17-18页。
我们认为,对于电子商务案件,准据法“落空”的可能性是存在的,但不能说没有相应的实体法可以调整。首先,目前世界各国和相关国际组织都在加紧进行电子商务的立法。许多国家和地区,诸如欧盟、美国、新加坡、香港等等,都已经制定了相关电子商务法,而且更多国家的电子商务立法正在起草中。许多国际组织,如联合国、OECD、国际商会等都在起草、制订或编纂有关电子商务的国际条约或惯例。其次,从前述各国的立法和海牙国际私法会议的讨论可以看出,人们依旧用传统的“合同”、“侵权”等法律概念来对电子商务的各种法律关系进行分类,电子商务并非另类法律关系,传统商事法律的原则和规则,依旧有适用的空间。参见万以娴:《论电子商务之法律问题》,法律出版社2001年版,第182页。再次,在传统的国际私法中,当外国法不能查明时,常常以内国法取而代之,或者适用与本应适用的外国法相近似或类似的法律,或者适用一般法理,通过这些措施来弥补外国法不能查明时留下的空白。参见黄进主编:《国际私法》,法律出版社1999年版,第276-279页。同样道理,当某一网络案件没有可以直接适用的准据法时,也应该适用相近似或类似的法律,或者适用一般法理,来填补空白,以使案件得到妥善解决。尽管电子商务的准据法不会落空,但考虑到电子商务的迅速发展,加强电子商务的实体法立法则是急需的。由于电子商务与传统的商务相比较存在着诸多不同,我们认为,电子商务所适用的准据法在重构过程中将呈现如下特点:
第一,电子商务实体法的趋同化和统一化的趋势更加明显。
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