然而，对于“有价值便有权利”的著作权理论，就像学者拉伦兹·莱西格(Lawrence Lessig)先生所深刻反思的那样：“‘有价值便有权利’的理论决不是我们所需要的著作权理论，该种理论从未写入过也永远不可能写进我们的法律。正好相反，根据我们的传统：‘版权它只是一种手段，在建立起繁荣的创造性社会根本基础的同时，版权法是完全有必要通过一个广阔的公共领域来保留有用的创造力价值的’。”[22]19因为，“智慧的立宪者们深深地知道，人类的创造性始终是产生在‘创造的主人对于其创造物掌握着不怎么严格的控制’的条件下的。”[22]119“除非版权法建基在一种有效的原则基础上，否则，在其不愿被人们发现的过程中，便不可能根本性地永存”[24]，而这个根本原则也就是所谓的“社会整体善的优先原则”[25]。
再说，“有价值便有权利”的观念之所以是错误的，还在于版权作品的生产与有形财产的创造是完全不同的。由于有形财产的生产是不讲因果关系前提的，就好比说一幢房子的建构，因其不需要以一个无偿开放的“公共领域”为前提和基础，所以该种行为的结果———房屋等不动产就可以作为一项绝对的财产来看待，其他任何人都无权去染指和分享。但作家的创作行为就完全不同了，他们所需要的许多创作材料，很多都是取自于前人和公有领域而未向他们支付过任何费用的。所以，版权作品创作出来之后，就不应作为一项绝对的“私产”来看待，作者在享有权利的同时就必须接受来自于其他社会成员的分享需求[26]。
其二，就是版权人扩张权利是建立在这样一种错误的假定上：那就是版权的保护力度必须和作品的复制成本成正向的反比例变化，当技术使复制的成本逐渐接近于零时，版权也就必须接近于最完美无缺的控制。就像学者博伊尔(Boyle)在以美国近年来版权紧随技术进步而不断扩张的现象时所说的那样：“想象有一条线，在线一端的终点，是一个修道士正在卖力地誊写着亚里士多德的诗文，在线的中间则是干特伯格出版印刷机，在线的3/4处则是一个影印机，在远远的线之终点则是互联网和人类的在线基因组翻译。每个阶段，作品的复制成本都在降低，信息产品也变得越来越具有非竞争性和非排他性[27]……然而，对于僧侣抄写者，我们并不需要任何的知识产权，因为身体对抄写的控制和限制就足够了。对于干特伯格出版印刷，我们需要《安妮法》(13 Ann.，c.15(Eng.).)。而对于互联网，我们则需要《千禧年数字版权法》(Pub.L.No.105-304，112 State 2860(1998)(Codified asAmended in Scattered Section of 5，17，28，and 35 U.S.C.).)，需要《惩治电子盗窃法》(Pub.L.No.105-407，111State 2678(1997)(Codified as Amended in Scattered Section of 17and 18U.S.C.).)、《松尼·波诺版权保护期延长法》(Pub.L.No.105-298，112State 2627(1998)(Codified as Amended in Scattered Section of 17U.S.C.).)，甚至可能是《信息集合的反盗版法令》(S.2291，105th Cong.(1998).)……总之(我们对问题的假定是)，由于复制成本逐渐接近于零，因此，知识产权也就必须接近于最完美无缺的控制。”[28]
但显然以复制技术为唯一的参照系来决定版权保护的力度是完全错误的。因为，“版权是处于市场但又不完全隶属于市场的”[29]，而“复制技术的不发达或太发达都有其经济意义，也都有可能导致现行版权作品私有的不可能”[30]。再说，那种认为网络降低了不法复制作品成本的观点，忽视的一个重要的事实就是，网络实际上也降低了作者生产、重制和宣传作品的成本;同时，网络还有利于提高作者的知名度和影响力从而以增加作品的未来销路。(就像波斯纳等人所言的，“复制成本的减少同样有助于著作权人减少自己的复制成本，并使得在许多领域，使表达成本有所下降”。因此，波斯纳等人认为，“即使在没有知识产权的情况下，很多自发的因素也将构成对复制的限制”。(具体参见威廉·M·兰德斯、理查德·A·波斯纳.知识产权法的经济结构[M].金海军，译.北京：北京大学出版社，2005：51-75.))因此，网络技术所带来的对版权作品侵犯性利用可能性的提高，“它是权利所有者的一种净损失，以至于我们需要加大版权保护的力度，去保持一个不断完善的激励水平吗?”[28]43
再说，正如著名学者马克·罗斯(Mark·Rose)所说的那样，“网络所具有的协同性，它实际上已极大地减少了诸如‘公共道路’(它在本质上也是一种公共产品)使用方面的拥塞成本。因此，如果说智慧财产领域有什么事物可以像有形世界的‘公有物’那样适合放在‘公共领域’内被人类共享的话———那么，网络环境下的知识无疑是这方面最适合的代表了。因为当作为基质的网络———其协同功能(网络效应)与不受管制的人类共有物———知识的共享性走到一起时，它往往能产生史无前有的知识创新能力和资源效应”[8]IV。(不过，莱斯格先生对此有不同的看法。他认为，网络空间的特点恰是两种特征的最差组合：“复制的能力好的不能再好了，而法律的保护则弱得不能再弱了。”(参见劳伦斯·莱斯格.代码———网络空间中的法律[M].袁泳，译.北京：中信出版社，2004：155.)因此，在笔者看来，这个时候我们更需要的是进行成本收益的考察，以证明在网络环境下是留有更多的公有知识对人类的创新更为有利，还是让知识产权人可以对知识和信息进行更为严格的控制更为有利。但一如我们前面所证明的那样，公共领域的网络效应和其强大的生产功能所带来的知识创造性能力是绝对优于将知识纯粹留给私人拥有的状况的。因此，笔者认为在网络环境下，一个有所遗漏的版权绝对比一个严密控制的版权能为人类带来更多的知识收益和社会福利。)因此，在新的网络环境下“一个有所遗漏的市场是绝对比一个被严密控制的小型市场能带来更多的收益的”[28]43。而“对公有信息的‘圈地’，其对创新的潜在危害就只会是和鼓励一样多”[31]。Napster案的裁定实际上就已经充分证明了这一点。(Napster的成功，向我们展示了由技术推动社会知识财富迅速增长的前景和思路，它是个人自利行为和社会总体利益增长结合到一起的最佳典范。但过度的版权保护不但将因财力所限、边际购买意愿较低的消费者排除出了消费市场，使他们不能享受到知识进步所带来的精神财富，同时，它还将扼杀潜在的可以根据版权人的作品创造出新的知识财富的可能性，而这不能不说是一种无谓的社会损失和成本。(参见张楠.网络环境下的版权合理使用：法律经济学的视角———兼评唱片公司A﹠M等诉Napster案[J].经济学季刊，2002(4)：923-936.))
总之，就版权对创新的作用而言，正如一些学者所预言的那样，“更多的财产权，尽管被假定为可以为创新提供更大大的激励性支持，但它并不必然就会产生更多更好的产品与创造———有时它可能只会走向其反面才是真的。在人类持续创新的道路上如果设置多种财产障碍，设置多种多样必须的权利许可，它实际上就有可能恰是延缓而不是促进了人类的创新”[32]。就像哈勒和艾森伯格引用“反公地悲剧”的例子所解释的那样：“当纷繁复杂的财产权引发的交易成本超过了创新所必要的促进成本时———‘公地悲剧’也就将向其反面———‘反公共悲剧’方向转化了”[33]。如此，过多的版权实际上就不但成为了“公共领域”存留的重要障碍和威胁，而且它也成了自身发展的严重桎梏和绊脚石。
四、版权法公共领域兴起的未来(一)：迈向“义务公共领域”的理论转型
面对20世纪晚近以来的那场版权扩张运动，尽管一大批注重版权生态的学者都看到了从版权概括的对立面———公共领域的视角来审视版权问题的重要性，并试图建构一套积极有效的理论来制衡版权扩张的进程。然而，遗憾的是在大多数时候，这些理论都没能在理想的意义上奏效。在笔者看来，问题的关键就在于，学者们的论述并未充分把握“公共领域”的实质，他们基本上都是在一种“事实而非价值”的层面上描述了该概念。
上个世纪80年代以来，尽管很多英美国家的学者都看到了从“公共领域”理论出发来制止版权扩张态势的重要性，然而遗憾的是这些学者在界定公共领域的时候，都将其定性为“权利过了保护期的那种状态”[34]，亦或是“不受版权保护材料的集合”[35]。但不管哪种界定，它们“都充其量是对公共领域的一种事实陈述而非对它的一种价值判断”。
但一如我们前面所说的那样，作者总是通过对“公共领域”的侵占方式来达到创新作品的目的。“无论是从历史还是从理论的视角来看，版权法的整体逻辑都并非是使用者应当为他们‘侵入’作者的范围去进行承认或辩护，而应当以作者和版权所有人去承认他们对‘公共领域’要素的侵犯性利用为前提。”[36]因此，在作者创造了新作品之后，让作者将作品的内容无条件地放置在公有领域，以备其他作者自由使用，是作者创作的必要性“支出”和其对公众的一种“应然性义务”。
对此，就像有人在评价“合理使用”公共领域机制时所说的那样，某一个特定作者在创作过程中因利用了前人的作品而取得了“收益”，因此，当其作品完成后就必须为后人提供合理使用材料的“支出”。合理使用在本质上就是一定社会制度安排下，特定创造者和不特定的使用者之间就信息资源所进行的交换[30]235。
既然“公共领域“是“公众”和“作者”之间的一种交换，那么二者就必然存在着利益上的“对价”[37]关系。作者不但无权通过扩张版权的方式来达到挤兑和侵占“公有领域”之目的;相反，他们还负有足够的资源补偿义务来实现和促进“公共领域”的稳定丰富与长期繁荣。然而，20世纪晚近以来我们之所以在发现了“公共领域”的概念之后，却未能很好实现利用该概念工具来达到有效遏制版权扩张的愿望，根本问题就在于：我们只是在一种“事实而非价值”的层面描述了它，从而使我们在偏离甚至是在悖反该理论之精神内核的前提下，无力使用该理论去检视版权扩张的步伐。
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