由此可见，权利人行使版权法赋予的专有权利，是从对作品的利用中获得收益，实现自己在版权法上正当利益的主要途径，但并非唯一途径。虽然权利人不享有所谓接触权，不能对未经许可接触作品的人提起版权侵权之诉，但并不意味着消费者就享有接触作品的积极权利，更不意味着权利人不能采用自力保护手段来维护自己的正当利益。只要不与版权法和其他法律的禁止性规定相抵触，权利人就可以采用行使专有权利之外的其他手段确保只有付费用户才能欣赏文学艺术作品或运行计算机软件，以使自己从作品中获得收益，“接触控制措施”即属于这种手段。如在我国，用户非商业使用盗版软件并非侵权行为，软件版权人无法追究未经许可非商业使用软件者的责任，但这并不意味着版权人不能在软件中设置“序列号”这一“接触控制措施”，以确保只有付费用户才能运行软件。由于“接触控制措施”保护的是权利人在版权法中的正当利益，因此版权法对其加以保护也具有正当性。破解“序列号”并将其出售的行为将导致版权人无法通过“序列号”达到让用户付费使用软件，从而获得合理收益的目的。版权法对“序列号”这一“接触控制措施”的保护，确保了版权人可以实现自己在版权法上的正当利益。[69]
美国第九巡回上诉法院在2010年底判决的“MDY诉暴雪案”中，在反驳保护“接触控制措施”是为了防止版权侵权的观点时提出：“(如果要求以防止版权侵权作为保护‘接触控制措施’的前提)，我们就会剥夺国会赋予版权人的一种重要工具，其确保版权人能从有价值的，对作品的非侵权性接触中获得补偿。例如，版权人可在通过网络提供电影或音乐时使用‘接触控制措施’，以换取(欣赏电影或音乐的用户)直接或间接支付的报酬。”[70]这实际上也是承认，版权法保护“接触控制措施”的目的在于保障版权人能够从公众对作品的欣赏中获得收益。版权法保护“接触控制措施”的正当性也正在于此。
对版权法保护“接触控制措施”正当性的这一解释，不仅可为现行版权法保护“接触控制措施”的规定提供正当性依据，更为重要的是，它可以为防止版权人滥用“接触控制措施”提供法理依据。如果版权人使用特定“接触控制措施”是为了实现对作品和其他产品或服务的捆绑销售，对产品销售加以区域控制和价格歧视等与版权法上正当利益无关的目的，版权法保护该特定“接触控制措施”就缺乏正当性。这一点对于我国而言尤其具有现实意义。因为《信息网络传播权保护条例》在保护“接触控制措施”的同时，仅规定了四种例外情形，远不能适应现实的需要。[71]引人上述版权法保护“接触控制措施”的正当性理论，可以合理地限制版权法对“接触控制措施”的保护范围，以维护版权人与公众之间的利益平衡。例如，中国联通在中国大陆独家引人了苹果iPhone4手机。为了防止用户从联通购入附有资费套餐的iPhone4手机之后，插人中国移动或电信的SIM卡(也即通常所说的“机卡分离”)，联通利用技术措施对iPhone4手机与联通服务加以绑定。一旦用户在iPhone4手机中插人了中国移动或电信的SIM卡，iPhone4手机将自动被锁定。[72]联通采用的这种技术措施属于“接触控制措施”，因为手机是通过内置的操作系统(软件)进行操作的，该技术措施起到了防止用户未经许可运行手机中的操作系统的作用，也即防止非联通用户“接触”手机中的软件作品。如果有用户破解了该技术措施，并在iPhone4手机中插人中国移动的SIM卡，使用中国移动的服务，联通有可能以其破解技术措施为由对其提起诉讼。这种情况下，可以根据上述版权法保护“接触控制措施”的正当性理论，判断联通的这种技术措施是否应当受到版权法的保护。
显然，联通采用“接触控制措施”的意图，并不在于防止用户在不付费的情况下运行iPhone4手机中的操作系统。事实上，凡是需要破解该技术措施的用户都已向联通付费购买了iPhone4手机，从而取得了为正常使用手机而调用其中操作系统的权利。该技术措施的作用在于迫使购买了iPhone4手机的用户只使用联通的通信服务。由于这种“接触控制措施”并非用于保护联通对操作系统(软件作品)在版权法中的正当利益，版权法不应对其加以保护。[73]
特别需要指出的是，之所以强调“版权人在版权法中的正当利益”，是因为版权人在版权法之外的法律领域也可能存在正当利益。但这种正当利益既然与版权法无关，用于保护这种利益的“接触控制措施”就不应成为版权法的保护对象，而可留待其他法律机制保护。如联通采用技术措施限制用户“机卡分离”的做法，可能存在合同法上的正当依据。因为签约用户之所以能够享受联通针对iPhone4手机提供的优惠套餐，是以其承诺使用联通的服务为前提的。但是，联通要求用户使用联通服务而获得的正当利益，并非版权法中的正当利益。因此，对于用户破解技术措施并使用其他无线通讯公司服务的行为，联通可以要求用户承担违约责任，但却不能寻求版权法的保护。
再如，还有一些“接触控制措施”的作用是实现产品销售上的区域控制和价格歧视，上文中“索尼诉史蒂文斯案”涉及的“控制码”的另一个作用即在于此。由于世界各国经济发展水平不同，消费水平不一，索尼公司将全球的销售区域进行了划分，如相同的索尼PSZ游戏机在日本与美国的售价就不同。为了防止消费者从低价区购买游戏机使用，索尼公司在不同区域销售的PSZ游戏机和游戏光盘中设置的“控制码”是不同的，这导致消费者无法在日本销售的索尼PSZ游戏机上运行在美国销售的正版游戏光盘。当然，区域划分和价格歧视是跨国公司常见的营销策略，本身并不一定违法。[74]但借助“接触控制措施”实现产品销售的区域划分和价格歧视与权利人在版权法上的正当利益并无关系，版权法对其加以保护并无正当性可言。[75]
【作者简介】
王迁，男，法学博士，华东政法大学教授、博士研究生导师，北京大学法学博士，加拿大多伦多大学法学硕士。出版专著《网络环境中的著作权保护研究》(法律出版社2011年版)、《论“基因歧视”及其法律对策》(中国人民大学出版社2005年版)。合著《知识产权间接侵权研究》(中国人民大学出版社2008年版)和《中欧网络版权保护比较研究》(法律出版社2008年版)，发表学术论文和评论80余篇。
【注释】
[1]例如，美国1998年通过的版权法修正案——《千禧年数字版权法》规定：如果一种技术措施在正常运行过程中，要求经版权人许可应用某种信息、程序或处理过程后，才能接触作品，则这种技术措施能够“有效控制对作品的接触”(即“接触控制措施”)(17USC1201(a)(3)(B))。澳大利亚版权法第10条定义的第一种技术措施就是“一种控制接触的技术保护措施”。欧盟《信息社会版权与相关权指令》(以下简称欧盟《版权指令》)第6(3)条一方面将技术措施定义为能够防止或限制未经许可对作品实施特定使用行为的技术、装置或组件，另一方面又规定，当权利人通过应用“接触控制”措施对作品的使用进行控制并达到保护目的时，该技术措施为“有效”技术措施。这实际上是承认了“接触控制措施”为受保护的一类技术措施。
[2]美国《千禧年数字版权法》规定：如果一种技术措施在正常运行过程中，能防止、制约或者以其他方式限制(他人未经许可)行使版权人依本法所享有的权利，则该技术措施能够“有效保护版权人依本法所享有的权利”(即“版权保护措施”)(17USC1201(b)(3)(B))。澳大利亚版权法第10条定义的第二种技术措施是“一种设备、产品、技术或部件(包括计算机程序)，其在正常运行过程中，能阻止、抑制或限制版权侵权行为……”，也即“版权保护措施”。欧盟《版权指令》第6(3)条规定：当权利人通过应用“复制控制机制”对作品的使用进行控制并达到保护目的时，该技术措施为“有效”技术措施，即将“版权保护措施”作为受保护的一类技术措施。
[3]该条仅将“版权保护措施”限定为“防止、限制未经权利人许可……通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的”的技术措施，也即将受技术措施保护的专有权利限定为“信息网络传播权”，是因为《信息网络传播权保护条例》作为授权立法，仅能规定对信息网络传播权的保护，而不能设定对其他专有权利如复制权的保护。
[4]在1996年世界知识产权组织两个条约缔结之前，只有少数国家的版权法中有保护技术措施的零星规定。例如，英国在其1988年版权、外观设计和专利法(以下简称“英国版权法”)中规定：对于以电子形式存在的作品，版权人有权对那些制造、进口、出售、出租、推销专门用于避开“防复制系统”的人，以及那些公布信息、使他人得以避开“防复制系统”的人提起诉讼，并规定可以没收相关工具或设备。“防复制系统”就是一种典型的“版权保护措施”(见英国版权法第296(2)条)。1991年欧共体《计算机软件保护指令》也要求成员国禁止“为商业目的持有、散发唯一作用在于协助他人未经许可地移除或避开用于保护计算机软件的技术设施”的行为(见欧盟《计算机软件保护指令》第7(3)条)。但该条只能用于保护计算机软件中的技术措施，而非其他类别作品中的技术措施。美国1992年《家庭录音法》在规定数字录音设备提供者必须采用用于防止数字录音带被连续复制的“系列复制管理系统”之后，紧接着规定“任何人不得进口、制造、散发任何主要功能在于避开、跳过、移去或以其他方式规避该系统的设备或提供具有相同效果的服务”(17 U.S.C.§1002)。同样，该条的适用范围极为有限，只针对录音制品中“系列复制管理系统”这一“版权保护措施”。
[5]张建华主编：《信息网络传播权保护条例释义》，中国法制出版社2006年版，第13页。
[6]《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第47条第(一)项、《计算机软件保护条例》第24条第(一)项的规定承担民事责任。”这意味着“非商业使用”盗版软件在我国并非侵权行为。同时，在欧美国家，由于运行软件导致的计算机内存中对软件的临时存储被版权法认定为“复制”，运行盗版软件就构成侵犯复制权的行为。在这种情况下，防止计算机软件被未经许可运行的技术措施就成了“版权保护措施”而非“接触控制措施”，对此下文还有讨论。
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