护权利人的经济权利。”[60]可见，《条例》的起草者认为，“接触控制措施”之所以应由版权法加以保护，是因为其可以通过“防止、限制使用者非法访问”(“访问”是“接触”的另一种译法，其英文均为access)以及“在客观上截断侵权人接触作品的途径”，起到保护权利人经济权利和精神权利的作用。
显然，立法者认为，规避这类“接触控制措施”不仅使人可以未经许可阅读、欣赏文学艺术作品和运行计算机软件，而且还可以使人对作品进行未经许可的复制、传播等行为，从而构成版权侵权。因此，保护这类“接触控制措施”的客观效果之一，就是保护版权专有权利，防止版权侵权。版权法对其加以保护，与对“版权保护措施”加以保护一样，具有正当性。
然而，这种观点无法全面解释版权法保护“接触控制措施”的正当性。在“接触控制措施”中，确有一类能够在直接防止未经许可接触作品的同时，间接地保护版权专有权利，防止版权侵权。“中国期刊网”等网络数据库设置的“用户名+密码”的技术措施就非常典型。它的首要作用是确保只有付费用户才能“进人”网络数据库以“阅读”其中的作品(也即接触作品)。付费用户进人数据库后，既可以选择在线阅读，也可以选择下载(复制)作品。该技术措施通过防止未付费用户进人数据库，同时防止了未付费用户下载作品和随后传播作品，因此它在防止用户接触作品的同时，也起到了间接保护复制权和信息网络传播权的作用。
问题在于，大量的“接触控制措施”都不具有间接保护版权专有权利、防止版权侵权的作用，上文索尼公司在游戏中设置的“控制码”就是典型实例。再如，有些“电子书”的发行商设置了“接触控制措施”，用户可以免费下载电子书，但在付费之前，技术措施会限制用户可以阅读的页数，只有付费用户才能阅读全部内容。这种技术措施仅具有防止未付费用户阅读作品(也即接触作品)的功能，它并不限制用户复制该电子书或将其在网络中传播。同样，许多计算机软件的版权人为了推广其软件，往往会推出软件的免费试用版本。用户可以在有限的时间内免费使用软件，但在超过时限后，必须向版权人付费购买“序列号”才能正常使用软件。这种“序列号”只能控制用户对软件的运行(也即接触软件内容)，但无法控制用户对软件的复制和传播。最为常见的情况是，影视作品的权利人对于付费观赏的电影同时设置“接触控制措施”和“版权保护措施”，前者表现为用户名和密码，以确保只有付费用户才能在线欣赏;后者则禁止用户下载电影。显然，该“接触控制措施”的唯一作用在于防止用户未经许可在线欣赏电影。即使有人破解了该“接触控制措施”，也只能导致未经许可在线欣赏电影，而不会引发未经许可下载及随后传播电影的侵权行为。显然，版权法保护这类“接触控制措施”的正当性，无法从间接保护版权专有权利、防止版权侵权的角度进行解释。
日本对修改着作权法的政策讨论也印证了这一点。日本1999年修改后的着作权法将“技术措施”定义为：用电磁方式来防止或抑止侵害着作权行为的手段。[61]也即只有能够防止或抑制着作权侵权的技术措施才受保护，这一点与澳大利亚《版权法修订(数字议程)法案》相同。与之不同的是，“接触控制措施”在日本着作权法中完全不受保护，因为它甚至没有被列为防止或抑制着作权侵权的手段。[62]此后，日本文部科学省下设的“文化审议会着作权委员会”便一直在讨论是否要将“接触控制措施”也纳人保护范围。在其专门设立的“技术措施保护工作组”在2010年底发布的报告中，认为有的“接触控制措施”可以发挥复制控制的功能，而有的仅仅具有接触控制功能。对于前者，报告认为可以受到着作权法的保护;但对于后者，报告提出：是否用着作权法加以保护，核心问题在于是否应当扩张着作权的权利，使之可以控制原本不受专有权利控制的行为，而这涉及到对整体着作权制度的影响，不能急于作出结论。[63]这实际上是指出，用着作权法保护无法防止侵权的“接触控制措施”，在正当性上是成问题的。
即使“接触控制措施”能够间接保护版权专有权利，其首要目的和直接效果也仍然是防止未经许可接触作品。同时，在版权法将规避“接触控制措施”单独规定为违法行为的情况下，对规避者的法律制裁将仅以规避行为本身为基础，并不考虑规避之后对作品的侵权行为。我国《信息网络传播权保护条例》一方面将“限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的……有效技术、装置或者部件”这种“接触控制措施”纳人“技术措施”的范围(第26条)，另一方面又规定“任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务”(第4条)，从条文的逻辑关系上，无法看出“接触控制措施”受保护的法理基础在于其可以间接防止版权侵权行为。
美国《千禧年数字版权法》则更是对“接触控制措施”和“版权保护措施”分别规定了保护机制。在美国所有涉及“接触控制措施”的案例中，除了上文提及的“chamberlain诉Skylink案”和“存储科技公司诉客户硬件工程公司案”之外，其他案例均没有将“接触技术措施”能间接防止版权侵权作为对其加以保护的前提。例如，美国第九巡回上诉法院在2010年底判决的“MDY诉暴雪案”中，明确反对“Charnberlain诉Skylink案”提出的上述观点，并拒绝将“规避接触控制措施与侵权之间有联系”作为保护“接触控制措施”的前提。[64]该法院清楚地指出：对已加密作品进行解密(即破解“接触控制措施”)仅能使用户未经许可观赏或收听作品，这种行为并不构成对版权专有权利的侵权。换言之，解密并不一定导致他人复制、发行、公开表演、公开展示或演绎原作品。[65]
从另一个角度看，如果将版权法保护“接触控制措施”的正当性建立在“接触控制措施”能够间接保护版权的基础之上，就必然意味着对于无法实现间接保护版权功能的“接触控制措施”，版权法加以保护是缺乏正当性的。
在澳大利亚于2004年为实施《美澳自由贸易协定》而修改版权法的过程中，澳大利亚一些立法者和学者强烈反对将版权法对技术措施的保护范围延及那些完全不能防止版权侵权的技术措施。澳大利亚法律委员会提出：“如果被‘接触控制措施’所阻止的使用行为与版权法中的专有权利无关，则这种‘接触控制措施’将不被该(技术措施保护)机制所承认或保护。”[66]澳大利亚版权法学者菲茨杰拉德教授则指出：“当澳大利亚的消费者合法地购买了版权产品时，就有权对其进行使用，只应受到用于限制或阻止版权侵权(的机制)的控制。是否用于防止版权侵权，应当是判断技术措施是否受版权法保护的标准。如果要以其他理由去保护技术措施，则应当在其他立法中加以保护，无论这种立法是有关消费者的立法还是关于内容管理的立法，但不是在版权法中去保护。”[67]这实际上是认为：完全不能起到保护版权专有权利、制止版权侵权作用的“接触控制措施”不应受到版权法的保护。
对此，笔者认为：澳大利亚原版权法只保护用于间接防止版权侵权的技术措施，在逻辑上当然是合理的，但会导致对“接触控制措施”的保护范围过于狭窄。它相当于宣告，在不承认内存中的“临时复制”为复制行为的国家，所有试用版软件中的“序列号”都是不受版权法保护的“接触控制措施”，因为“序列号”只能防止用户在试用期过后继续运行软件。这种“运行”仅会导致在计算机内存中对软件的“临时复制”，不能构成复制行为和对复制权的侵权。这样，“序列号”就会因为不能防止版权侵权而无法成为受保护的技术措施，破解“序列号”或出售破解工具的行为也无法根据版权法受到禁止，这对版权人而言当然是极不公平的。
菲茨杰拉德教授在反对用版权法保护不能直接防止版权侵权的“接触控制措施”时，实际上是以“消费者已经合法购买版权产品”为前提的。但现实中让版权人利益受损的，却正是大量消费者在未付费的情况下接触作品(如在线阅读、欣赏作品或运行计算机软件)的行为，也即这些消费者并未“合法购买版权产品”。此类技术措施恰恰可以起到防止消费者未经许可接触作品，从而保障版权人利益的作用，不保护这类技术措施是有失公允的。
三、保护“接触控制措施”的正当性
笔者认为，“接触控制措施”是版权人除行使版权专有权利之外，维护自己在版权法中正当利益的手段，版权法保护“接触控制措施”的正当性，源于“接触控制措施”所保护利益的正当性。
版权法的立法目的之一，在于通过使版权人从对作品的利用中获得收益，刺激和鼓励更多的人投身于创作活动。这种收益就是版权人在版权法中的正当利益。版权法实现这一立法目的的传统手段就是赋予版权人以专有权利，用于控制他人以特定方式利用作品的行为。他人如果希望实施受专有权利控制的特定行为，就必须获得版权人的许可并支付报酬，由此使版权人从对作品的利用中获得收益。
在版权人享有某种专有权利，能够控制某种行为的情况下，版权人当然可以设置技术措施防止他人未经许可实施这种行为，以保护自己在版权法上的正当利益。如以特殊的技术手段将软件刻录在光盘中，导致他人用常规方法无法复制软件，从而直接防止他人未经许可对软件实施复制行为。但是，即使版权法没有赋予版权人一种控制他人以特定方式利用作品的专有权利，也只意味着他人未经许可实施这种行为不构成对版权的直接侵权，但并不意味着他人就有权实施这种行为以及版权人不能通过自力救济手段阻止这种行为。
显然，由于版权法没有赋予版权人以接触作品的专有权利，版权法中不会存在针对电影作品的“观看权”、针对音乐作品的“收听权”或针对文字作品的“阅读权”等“接触权”。因此消费者未经许可观看盗版电影、收听盗版音乐或阅读盗版小说并不构成对版权的直接侵权。但这并不意味着消费者就“有权”实施这种行为，因为一方的“权利”对应着另一方的“义务”，否则将会得出“电影权利人有容忍消费者观看盗版电影的义务”这一奇怪的结论。因此，电影权利人对于那些购买盗版DVD电影并通过DVD播放机观赏的消费者，不能基于版权法起诉其侵犯版权，但却可以采取不为法律所禁止的其他方法降低消费者观看盗版DVD电影的可能性，以从消费者为正版DVD电影支付的对价中获得收益。这种收益正是版权法所承认的正当利益。
有澳大利亚学者将设置“接触控制措施”与在公共道路上设置路障相比拟，指出：所有权人对房屋可以行使完整的权利，但房屋之外是公共通道。如果在通道上设置了无法穿越的路障，妨碍了其他居民使用通道的权利，则必须将路障移除。[68]笔者认为这个比拟无法成立。使用公共通道当然是每一个人的“权利”，任何人都不能依靠设置路障等私力方式加以阻止。但对作品的阅读、欣赏和对计算机软件的运行(即对作品的接触)却并非一项可无条件行使的“权利”。作品权利人以他人支付报酬作为他人阅读、欣赏文学艺术作品和运行计算机软件的条件，与在公共通道上设置路障性质完全不同。例如，美术作品权利人在办画展时，向意欲欣赏者收取费用，只允许缴费者欣赏其画作(也即接触美术作品)。此时不愿意付费的观众绝不能主张美术作品权利人的收费行为就如同在公共通道上设置路障，干涉了自己“接触美术作品的权利”。虽然美术作品权利人并不享有一项用于阻止他人未经许可欣赏其作品的专有权利—“欣赏权”，却可以向欣赏者收取费用。虽然未经许可欣赏美术作品(如趁人不注意溜进展馆欣赏)并不构成对美术作品着作权的侵犯，但此人却不能主张自己“有权”这么做。
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