控制制作作品复制件的行为;二是发行权和出租权，用于控制以转移作品有形载体所有权或占有的方式向公众提供作品原件或复制件的行为;三是公开传播权，包括表演权、广播权、放映权、信息网络传播权和展览权，用于控制以不转移作品有形载体所有权或占有的方式向公众提供作品内容的行为;四是演绎权，包括摄制权、改编权、翻译权和汇编权，用于控制利用原作品的基本表达创作新作品的行为。从这四类权利的定义来看，第二、三类权利显然只控制向公众提供作品的行为。如果一种行为没有导致公众获得作品，则不可能构成对第二、三类权利的侵犯。例如，将电影DVD以每天10元的价格租给同班同学，并不属于向“公众”出租作品复制件，因为同班同学属于互相之间有密切联系的朋友圈子，不在版权法定义的“公众”范围之内，[38]因此该行为不受出租权控制。
第四类权利表面上看与向公众提供作品的行为无关，但实际上它控制的恰恰是将演绎作品向公众提供的行为。一个人如果在家中对他人作品进行未经许可的拍摄、翻译、改编或汇编，均属于合理使用，不可能构成对拍摄权、翻译权、改编权或汇编权的侵犯。因此德国着作权法干脆直接规定演绎权控制的是对演绎后的作品予以发表或利用的行为，而不是单纯的演绎行为。[39]换言之，演绎权控制的是将演绎后的作品提供给公众的行为，如发行、公开表演和广播等。
第一类权利传统上控制的是为向他人提供作品复制件而复制作品的行为。许多国家的版权法原先并没有发行权，原因在于发行作品复制件的前提是复制作品，有了复制权就可以阻断未经许可发行的源头。[40]复制权在传统上并不控制消费者个人复制作品供自己或家庭成员使用的行为，因为个人复制属于合理使用。只是近年来，随着私人复制对权利人利益造成越来越大的影响，如大量从网上下载盗版电影和音乐等，部分发达国家才将某些私人复制列为受复制权控制的行为。[42]但无论如何，这只是传统复制权在数字时代延伸的结果，且其也并非专门针对消费者进行私人复制的行为。可见，版权法规定各项专有权利的主要目的，在于控制向公众提供作品的行为。版权法中并不存在一项专门限制消费者私人利用作品的权利。
显然，用于控制消费者单纯在私人空间利用作品行为的接触权，与传统专有权利的立法价值取向格格不人。接触权针对的群体是作品的最终使用者，而不是作品的发行者和传播者。正如金森伯格教授在解释接触权时所称：“‘接触权’意为控制公众欣赏作品方式的权利。它有别于复制或向公众传播作品……，而是指使用者不能‘打开’作品欣赏作品的内容(如收听或观看)，除非其获得了利用作品的‘钥匙’。”[42]
如果版权法规定了接触权，则一旦消费者未经许可接触作品，就会构成对接触权的直接侵犯。例如，一个人溜进电影院看电影就不仅仅是民法上的一般侵权行为(擅自闯人他人不动产)，而且也构成版权侵权行为，因为他未经许可“接触”了电影。同样道理，人们购买盗版电影DVD光盘在家中放映，或购买了收费频道的“解码器”而在未向电视台付费的情况下收看收费频道播放的电影，也会因为未经许可“接触”电影而构成侵权行为。权利人甚至可以将接触权解读为：凡是没有付费的接触，都是未经许可的接触，构成对接触权的直接侵犯。这样一来，人们在书店随意拿起一本书翻阅，也就构成未经许可接触作品。
如果版权人拥有接触权，那么这类长期以来人们习以为常的行为今后都要获得版权人的许可，否则便是侵权。版权侵权的阴影将时刻笼罩在最终消费者身上。权利人可以在有形盗版市场监控前来购买盗版的消费者，同时在网络中对消费者的上网行为加以监控，看有谁访问过提供盗版音乐、电影和书籍在线欣赏的网站。这种方式将构成对消费者私人生活的严重干涉，其后果令人不寒而栗，也没有哪个国家的立法者乐于看到这种结果。正因为如此，当有学者批评欧盟《版权指令》对于“接触控制措施”的保护会导致《版权指令》将专有权利拓展到接触权时，欧盟委员会坚决否认《版权指令》对此类技术措施的保护是以接触权为基础的。[43]
由此可见，版权法不可能去创设一项专门用于限制公众阅读、欣赏数字化作品的专有权利—接触权，一些学者所主张的接触权纯属子虚乌有。正如德国学者托马斯·霍伦指出的那样：“版权法中不存在接触权这样的东西。就这一点而言，无需进一步的讨论。”[44]美国也有法院在分析“接触控制措施”的性质时指出：“国会并没有选择创造出新的财产权。”[45]这里被否定的财产权无疑是指接触权。
同时，从版权法对“接触控制措施”的保护反推出版权法中有接触权，也会遇到无法解释的现实问题。如果版权法中真的有接触权，则播放盗版DVD电影光盘或盗版CD音乐光盘就属于未经许可接触电影或音乐作品的行为。那么为什么没有一个国家敢于宣称该行为构成对接触权的侵权呢?可能有人认为：即使版权法中有接触权，未经许可接触作品也并不一定是侵权行为，因为版权法还有对专有权利的限制与例外。但这一观点无法成立。一旦将接触权作为一项专有权利归入版权法的体系，对其规定限制与例外就必须符合《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)等国际条约规定的“三步检验标准”，即对专有权利的限制与例外只能在特殊情况下作出，与作品的正常利用不相冲突以及没有无理损害权利人的合法利益。[46]在“欧共体诉美国案”中，WTO争端解决机制专家组明确指出：“三步检验标准”中第一个标准的含义是“应将对专有权利的限制或例外局限于‘特定的特殊情况’。”其中“特殊”是指“适用范围或目的是有限的、是个别性的”，“在质上和量上的界限都是狭窄的”。换言之，限制或例外不能变成“常态或通常情况”。[47]如果版权法一方面将接触权作为一项版权专有权利加以保护，一方面又将所有未经许可接触作品的行为规定为合理使用，就会使得对接触权的限制或例外变成“常态或通常情况”，从而明显违背“三步检验标准”。
从上述分析也可以看出，主张版权法中包含接触权的学者，实际上无意去追究消费者未经许可接触作品的侵权责任，而只是要为版权法对“接触控制措施”的保护寻求正当性基础。这一论证方法纯属逻辑循环，显然是不足取的。
(三)“间接保护版权说”之辨
有一种观点认为，版权法之所以保护“接触控制措施”，是因为其本身可以成为保护版权的重要手段，这种观点甚至将“接触控制”与“版权保护”视为同义语。[48]这实际上是认为，“接触控制措施”能够通过防止未经许可接触作品而间接保护版权，版权法保护“接触控制措施”的正当性也就在于间接保护版权。
2000年，澳大利亚通过了《版权法修订(数字议程)法案》。新法增加了对“技术保护措施”(即前文所称“技术措施”)的定义以及对其加以保护的规定。在立法过程中，如何界定技术措施成为焦点问题。作品使用者群体认为，如果将单纯控制接触的技术措施纳人受保护对象，就不再是保护版权了，而是在拓展版权法的范围。[49]这一观点得到了立法者的支持。[50]澳大利亚国会法律与宪法事务常设委员会认为：“技术保护措施”应当仅指“版权保护措施”。[51]在该法案的第一稿中，“技术保护措施”也被定义为“用于制止或抑制对作品版权进行侵害的一种设施或产品”，根本没有提及“接触控制措施”。[52]这样一来，任何“接触控制措施”都不能受到保护。[53]尽管该法案最终将“接触控制措施”纳人保护范围，但却施加了一个严格的前提，即它必须能够用于防止版权侵权。该法案对“技术保护措施”的定义为：“一种设备或产品，或某一方法中的组成部分，其被设计用于在通常运行过程中通过以下方法制止或抑制版权侵权行为：(1)使用接触密码或方法(包括解密、还原被扰乱的内容或其他转换作品或其他客体的方式)确保只有经过版权人或其他被许可人的授权才能接触作品;(2)控制复制的机制。”[54]该定义清楚地表明：只有那些在直接控制接触作品的同时，还能间接保护专有权利、防止版权侵权的“接触控制措施”才能受到版权法的保护。而那些完全无法制止或抑制版权侵权行为的“接触控制措施”则不能受到保护。
对此，在澳大利亚发生的“索尼诉史蒂文斯案”作了最好的阐释。该案的事实背景与上文提及的英国“索尼诉欧文案”和“索尼诉保尔案”几乎完全相同：被告史蒂文斯向索尼Playstation游戏机用户提供了用于破解“控制码”的“直读芯片”，使用户可以在游戏机上玩盗版游戏光盘。澳大利亚2000年修订的版权法第116A(I)条规定：如果作品或其他客体是受“技术保护措施”保护的，未经许可制造和出售能够用于规避“技术保护措施”的“规避设备”构成违法行为。[55]索尼公司即以史蒂文斯出售的“直读芯片”是用于规避其“技术保护措施”的“规避设备”为由对其提起诉讼。在庭审中，原、被告双方争议的焦点在于索尼公司在其游戏机和游戏光盘中设置的“控制码”是否构成法律意义上的“技术保护措施”。
根据澳大利亚版权法对“技术保护措施”的上述定义，只有能够制止或抑制版权侵权行为的“接触控制措施”才能受到版权法的保护。而用户在使用史蒂文斯提供的“直读芯片”运行盗版游戏软件的全过程中，唯一可能涉及版权侵权的就是光盘中的游戏软件会被临时调人游戏机的内存中，形成持续时间极为短暂的“临时复制”。当时澳大利亚版权法并不像英国版权法那样承认“临时复制”是版权法上的复制行为。[56]澳大利亚高等法院也认为：内存中的“临时复制”在澳大利亚并不是受复制权控制的复制行为。[57]因此，用户在运行盗版游戏软件过程中，游戏软件的片断进人游戏机内存所形成的“临时复制”并不会构成侵犯复制权的行为。
这样一来，索尼公司在游戏机和游戏光盘中加人的“控制码”虽然能够起到防止用户运行盗版游戏软件或进口的正版软件的作用，但却不能制止或抑制版权侵权行为，因此并不能被认定为版权法意义上的“技术保护措施”。用于绕开“控制码”使用户可以在索尼游戏机上玩盗版软件的“直读芯片”也不能构成针对“技术保护措施”的“规避设备”，史蒂文斯提供“直读芯片”的行为就自然不是违法行为了。索尼公司最终败诉。
该案的判决结果一方面是因为澳大利亚当时的版权法不承认“临时复制”是版权法意义上的复制行为，另一方面则是由于澳大利亚版权法要求“接触控制措施”必须起到间接防止版权侵权的作用。这导致一切单纯防止他人接触作品，而完全不能防止未经许可复制、传播作品等版权侵权行为的“接触控制措施”不能受到澳大利亚版权法的保护。
美国部分法院也支持这一观点。在“Chamberlain诉Skyhnk案”中，法院认为：《千禧年数字版权法》保护“接触控制措施”的规定，只不过是在未经许可接触作品导致对复制权、发行权等专有权利的侵犯时，为权利人创设了一种新的诉因。因此，只有在规避“接触控制措施”的行为与版权侵权之间存在“合理的联系”，也即会协助版权侵权时，才能导致法律责任。[58]同样，在“存储科技公司诉客户硬件工程公司案”中，法院也强调：“只有在接触行为与版权法保护的专有权利之间发生关系时”，法院才可能保护相应的“接触控制措施”。为此，“法院必须在每一个案中审查未经许可规避(接触控制措施)的行为所带来的威胁，以判断其与版权法保护的专有权利是否有联系”。[59]这显然是将保护“接触控制措施”的前提设定为其可以间接保护版权，也即规避这种技术措施将导致版权侵权。
我国《信息网络传播权保护条例》的起草者在解释《条例》中保护技术措施的条款时也指出：“技术措施能够通过防止、限制使用者非法访问、使用权利人的作品、录音录像制品，有效地保
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