对复制权的侵犯，而用于阻止用户运行盗版光盘的“接触控制措施”—“控制码”也就能够起到防止版权侵权的作用。这样一来，此类“接触控制措施”受到英国版权法的保护也就顺理成章了。
然而，这种将“临时复制”认定为版权法意义上的复制行为，从而以保护复制权为由为保护“接触控制措施”寻求正当性的理论，在包括中国在内的许多国家是不适用的。且不论将“临时复制”界定为复制行为存在理论上的根本缺陷，[14]该观点也根本未被普遍接受。
1996年，世界知识产权组织为缔结互联网时代的两个新版权条约(WCT和WPPT)，在日内瓦召开外交会议。各国代表团讨论的基础是专家委员会起草的《基础提案》(BasicProPosal)。其中WCT草案第7条为“复制权的范围”，其以美国和欧盟主张的观点为基础，规定复制权“应包括许可以任何手段或形式，直接和间接复制其作品，而无论是永久还是临时复制”。[15]《基础提案》对该条的解释是：“该提案意图澄清被广为接受的理解，即永久和临时性复制都构成《伯尔尼公约》第9(1)条意义上的复制。复制的结果可以是像书本、录音制品或光盘那样的有形的、永久的复制件，也可以是在计算机硬盘中的复制件，或在计算机内存中的复制件。”[16]
可见，WCT草案第7条的目的就是要确保内存中的“临时复制”受到复制权的控制。由于包括中国在内的许多国家反对，[17]该条最终没有被纳人新条约。外交会议只通过了用于解释复制权范围的“议定声明”(AgreedStatement)，其内容为：“《伯尔尼公约》第9条规定的复制权以及经允许的例外，在数字环境下完全适用，特别是适用于数字形式作品的使用。受保护作品以数字形式在电子介质中存储构成《伯尔尼公约》第9条意义上的复制。”
但该议定声明中的“存储”并没有明确将计算机内存中的“临时复制”包括进去，各缔约国完全可以对“存储”一词的含义作出自己的解释。[18]同时，本条“议定声明”是以多数票而非全体代表团一致同意的方式通过的。[19]《维也纳条约法公约》第31条“解释之通则”第2款规定：就解释条约而言，上下文除指连同弃言及附件在内之约文外，并应包括全体当事国间因缔结条约所订与条约有关之任何协定(agreement)。在两条约附带的“议定声明”之中，除了上述关于复制权范围的“议定声明”之外，其他均获得了全体代表团的一致同意，因此可以作为“全体当事国间因缔结条约所订与条约有关之协定”而具有解释条约的效力。但是，关于复制权范围的“议定声明”并没有得到全体代表团的同意，这就使它的解释效力成为问题。在外交会议上，许多国家的代表团也对非经全体一致同意的“议定声明”是否具有解释条约的效力提出了质疑。[20]这说明国际上对“临时复制”的定性远未达成共识。[21]
中国代表团在日内瓦外交会议上反对将“临时复制”定义为复制行为。中国代表团不仅建议将《基础提案》第7条中复制权的定义改为“对其作品直接和间接的永久复制”，[22]而且对于上述关于复制权范围的“议定声明”第二句投了反对票。[23]这一立场在《信息网络传播权保护条例》的制定过程中被再次重申。起草《条例》时，对“临时复制”的定性曾是焦点问题之一。《条例》草案曾经将复制权的范围界定为“适用于以任何方法或者形式对作品、表演或者录音录像制品进行的永久或者暂时的、全部或者部分的复制”，[24]实际上承认了“临时复制”为复制行为，但最终未被采纳。
《条例》通过之后，国务院法制办负责人在答记者问题时指出：“有人提出，条例应当对临时复制作出规定。我们会同国务院有关部门反复研究后认为，禁止临时复制的症结是制止终端用户在线使用作品，而禁止终端用户非营业性使用作品不具有可行性;国际上对禁止临时复制有很大争议，在互联网条约制定过程中，包括我国在内的发展中国家明确反对禁止临时复制，由于各方争执不下，互联网条约没有规定禁止临时复制;而且，作为授权立法，条例也不宜对着作权法未授权的临时复制作出规定。”[25]可见，那种将“临时复制”界定为复制行为，从而将“接触控制措施”界定为保护复制权手段的观点，在我国现行版权立法和政策中找不到依据。需要指出的是，即使在欧美国家，从保护版权专有权利角度去论证版权法保护“接触控制措施”的正当性，也存在不小的问题。如果认为“接触控制措施”的作用在于直接保护复制权，防止以“临时复制”的方式侵犯复制权，那么欧美版权立法中区分“版权保护措施”与“接触控制措施”不就丧失意义了么?实际上，欧美国家法院从未认定过未经许可在计算机上阅读、欣赏数字化作品是版权侵权行为，只认定过未经许可运行计算机软件是版权侵权行为。因此，承认“临时复制”为复制行为，至多只能解释版权法保护计算机软件中“接触控制措施”的正当性，而完全无法解释保护文学艺术作品中“接触控制措施”的正当性。
(二)“保护接触权说”之辨
以美国版权法学者简·金森伯格教授为代表的一些学者虽然也认为“接触控制措施”可以直接保护版权，但并不认可其保护的是复制权，而认为其直接保护的是一项版权法尚未明确规定的新的专有权利。金森伯格教授提出：在数字化时代，公众对作品的利用发生了从“获取作品有形复制件”到“直接欣赏作品内容”的转变。[26]换言之，公众可以不用像以前那样购买书本、音像制品和光盘等作品的“有形复制件”，而是可以直接在网络上欣赏作品本身。而美国《千禧年数字版权法》对“接触控制措施”的保护，实际上创设了所谓“控制接触作品权”(therighttoControlaCcesstoworks)或“接触权”(aeeessright)，也即版权人控制公众对数字化作品以阅读、欣赏等方式进行“接触”的权利。[27]她认为：虽然版权法并未像规定复制权和发行权等传统专有权利那样明确规定接触权，但接触权本身就是版权必要且内在的组成部分。[28]
美国国会参议院司法委员会在对《千禧年数字版权法》的报告中，专门提及了对“接触控制措施”的保护，其措辞似乎印证了上述观点：“为了向版权人控制接触其版权作品的权利提供有效的保护和救济，本法第1201条(a)款第(2)项禁止制造和提供用于破解接触控制措施的特定技术、产品或服务”。[29]美国国会报告使用了“版权人控制接触其版权作品的权利”的用语，使不少人相信《千禧年数字版权法》通过对“接触控制措施”的保护，专门创设了“接触权”这项新权利。[30]我国也有学者认为：“技术措施与反规避条款的结合，在实质上已经产生了(接触权)这样一个权利。”[31]显然，如果版权人本身享有接触权，则“接触控制措施”保护的将是一项版权人的专有权利，以版权法来保护“接触控制措施”也就顺理成章了。
将保护“接触控制措施”的正当性建立在接触权的基础上，表面上是合乎逻辑的。问题在于，持这种观点的人无法解释，为什么包括美国在内的世界各国都没有在保护“接触控制措施”的同时明确将接触权列为一项专有权利。如果认为在过去接触权是蕴含在版权概念之中的，那么在数字时代为什么不用明确的法律条款对其予以承认?澳大利亚版权法学者菲茨杰拉德教授在反对用版权法保护不能防止版权侵权的“接触控制措施”时认为：如果澳大利亚版权法保护单纯用于防止接触作品的技术措施，就等同于在版权法中规定了接触权。[33]但当澳大利亚2006年修订版权法、开始保护“接触控制措施”时，仍然没有在版权专有权利的清单中增加接触权。
美国国会参议院司法委员会在对《千禧年数字版权法》的报告中，虽然提及了“版权人控制接触其版权作品的权利”，但在解释对“接触控制措施”的保护机制时，实际上又否定了接触权是一项隐含在版权法中的专有权利。《千禧年数字版权法》虽然同时保护“接触控制措施”和“版权保护措施”，但在保护机制上有很大差异。对于“版权保护措施”，该法第1201条(b)款仅禁止提供主要用于规避这种技术措施的装置与服务，而不禁止规避行为本身。[33]但对于“接触控制措施”，该法不仅在第1201条(a)款(2)项禁止提供主要用于规避这种技术措施的装置与服务，[34]还在1201条(a)款(1)项禁止规避行为本身。[35]以一个正版音乐网站为例，用户需要付费取得用户名和密码才能进人该网站并在线试听其中的音乐，但无法下载。网站中的用户名和密码就是“接触控制措施”，而阻止下载的技术措施则属于“版权保护措施”。如果一名用户既破解了用户名和密码并进人了网站，又破解了禁止下载的技术措施从而下载了其中的音乐，则其破解“接触控制措施”(用户名和密码)的行为违反了《千禧年数字版权法》，而破解“版权保护措施”的行为并没有违反该法。美国国会参议院司法委员会在对《千禧年数字版权法》的报告中对这种差异化保护的原因进行了解释：“1201条(a)款(1)项禁止规避‘接触控制措施’的规定是必要的，这是因为在本法之前，规避(‘接触控制措施’)行为从未被定为非法……而版权法早已禁止版权侵权行为，所以不需要禁止规避‘版权保护措施’的新规定。”[36]
从上述解释看，之所以不需要禁止规避“版权保护措施”，是因为“版权保护措施”防止的是未经许可复制作品等版权法早已禁止的侵权行为。规避“版权保护措施”的必然后果就是实施未经许可的复制等行为，从而极易构成版权侵权。这样，对于规避“版权保护措施”的人，可以直接起诉其侵犯复制权等版权专有权利。从这一解释得到的必然推论就是：之所以需要在《千禧年数字版权法》中加人禁止规避“接触控制措施”的规定，是因为版权法从未禁止过由规避“接触控制措施”而导致的未经许可接触作品的行为。换言之，版权人从来都不享有一项能够控制公众未经许可接触作品的专有权利—接触权。
同时，如果接触权真的如金森伯格教授所述，本身就是版权的内在组成部分，是一种应当受版权法保护的专有权利，那么未经许可接触作品就会构成版权侵权行为，“接触控制措施”的作用也成了防止“未经许可接触作品”这一版权侵权行为。这样一来，“接触控制措施”不也成为一种“版权保护措施”了吗?《千禧年数字版权法》将技术措施区分为“接触控制措施”和“版权保护措施”，并采用不同的保护机制，还有什么意义呢?
可见，在没有任何立法规定接触权的情况下，所谓的接触权只是学者们从版权法对“接触控制措施”的保护出发，在逻辑上反推出的一项专有权利。以这种立法没有明确规定的，仅作为逻辑推导结果的接触权去反证保护“接触控制措施”的正当性，无疑会陷入逻辑循环的误区。
笔者认为，各国版权法均没有规定所谓的接触权，绝非各国立法者共同的疏漏，而是因为版权法不可能承认这项权利。版权法中任何一项财产性专有权利的作用都不是赋予权利人自己为某种行为的自由，而是控制他人的特定行为。[37]他人如在未经权利人许可又缺乏法定抗辩理由(如合理使用、法定许可)的情况下擅自实施受专有权利控制的行为，就会构成版权侵权。如未经许可复制作品、发行作品和公开表演作品，会分别构成对复制权、发行权和表演权的侵犯。如果版权法规定了接触权，权利人将可以控制他人接触作品的行为。这意味着只要未经权利人许可而接触作品就可能构成版权侵权。从立法价值取向上看，接触权将与传统专有权利存在本质区别—它将主要用于控制消费者单纯“消费”作品的行为，而不是控制向他人提供作品的行为。
纵观版权法中的专有权利，可以发现其共同特点：通过限制以特定方式利用作品的行为，防止未经许可向公众提供作品。版权法中的专有权利可分为四类，以我国着作权法中的专有权利为例：一是复制权，用于
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