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【学科分类】知识产权法
【出处】《法学研究》2011年第4期
【摘要】为了实施《世界知识产权组织版权条约》中有关保护技术措施的规定，我国与许多国家的版权法均同时保护旨在防止未经许可观赏文艺作品或运行计算机软件的“接触控制措施”和旨在防止未经许可复制、传播作品等版权侵权行为的“版权保护措施”。但版权法保护“接触控制措施”的正当性存在极大争议。不应以“接触控制措施”能够直接保护“复制权”(防止“临时复制”)和“接触权”以及间接保护版权作为版权法对其加以保护的正当性基础。因为中国版权法不承认“临时复制”为复制行为，也根本不存在所谓的“接触权”，并且只有部分“接触控制措施”能够间接保护版权。版权法保护“接触控制措施”的正当性在于其可保障作者等权利人在版权法中的正当利益，即从他人对作品的利用中获得合理报酬。根据这一正当性理论，如果某种“接触控制措施”无法保障权利人在版权法中的正当利益，版权法就不应对其加以保护。
【关键词】技术措施;接触控制措施;版权保护措施;接触权
【写作年份】2011年
【正文】
一、引言
技术措施是版权人在数字时代保护自己利益的技术性手段。例如，在音乐光盘中采用防止复制的技术措施后，用户只能播放光盘中的音乐，而不能将音乐光盘进行翻刻。再如，软件中的“序列号”可以确保只有付费购买了正版的用户才能正常运行软件。然而，从技术措施诞生之时起，各种规避技术措施的工具和行为就相伴而生。例如，网络中充斥着各种用于破解软件“序列号”的程序，那些并不精通专业技术的外行也可以利用这种工具破解“序列号”并运行盗版软件。这使得版权人采用的技术措施形同虚设。
为了抑制规避技术措施的行为，1996年世界知识产权组织主持缔结的《世界知识产权组织版权条约》(WCT)要求缔约国对特定技术措施提供保护。WCT第n条规定：“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约或《伯尔尼公约》所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”同时通过的《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)第18条以相似的措辞，要求缔约国对表演者和录音制品制作者所使用的技术措施加以保护。
此后，包括我国在内的许多国家纷纷修订版权法，以实施世界知识产权组织两个新条约中保护技术措施的规定。在诸多此类版权立法中，受保护的技术措施被分为两类—“接触控制措施”(aeeesscontrolmeasure)和“版权保护措施”(Copyrightproteetionmeasure)。“接触控制措施”是指防止他人未经许可阅读、欣赏文学艺术作品或运行计算机软件等“接触”作品内容的技术措施。[1]“版权保护措施”则是指防止他人未经许可以复制、传播等方式利用作品，侵犯复制权等版权专有权利的技术措施。[2]我国于2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》第26条将技术措施定义为“用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件”。其中，“用于防止、限制未经权利人许可……通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件”即为保护信息网络传播权的“版权保护措施”。而“限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的……有效技术、装置或者部件”即为“接触控制措施”。
但是，版权法保护的对象长期以来就是作品和与作品相关的其他法定客体(表演、录音录像制品和广播信号等，为了叙述方便，下文将“作品与相关客体”简称为“作品”)。保护的方法是赋予作者及相关主体以复制权、发行权、信息网络传播权等一系列专有权利，通过专有权利控制人们利用作品的行为，并规定未经许可实施受专有权利控制的行为即构成版权侵权。将技术措施纳人版权法的保护对象，对绝大多数国家而言只是近几年的事情。[4]因此，对于版权法保护技术措施的正当性，从一开始就引起了关注。
在两类技术措施中，版权法保护“版权保护措施”的正当性并未引起太大争议。这是因为，“版权保护措施”保护的对象本身就是版权法所明确赋予权利人的专有权利。在作品中加人“版权保护措施”是权利人自力保护专有权利的一种有效手段，版权法对“版权保护措施”的保护实际上是对这一自力保护手段的认可。《信息网络传播权保护条例》的起草者在解释保护技术措施的条款时指出：“在网络环境下，作为预防侵权行为发生的事前措施，技术措施能够……有效地保护权利人的经济权利。” [5]这正如房屋的主人既可以对擅自闯人屋中并偷走财产的窃贼追究法律责任，也可以事先在房门上加锁，以防止窃贼的进人，法律此时当然要禁止擅自撬锁的行为。法律对门锁的保护并不仅仅因为门锁本身也是房主的财产，而是门锁起到了保护室内财产的作用，是房屋主人自力保护的手段。由于“版权保护措施”是版权人保护专有权利的正当手段，因此版权法对“版权保护措施”的保护也具有正当性。
但是，版权法对“接触控制措施”的保护却导致了理论上的极大困惑和争论—“接触控制措施”与“版权保护措施”相并列，本身就说明“接触控制措施”并非直接用于保护版权。在未经许可接触作品的行为中，阅读、欣赏盗版文学艺术作品在任何国家都不是版权侵权行为，而运行盗版软件也只在特定情况下构成版权侵权行为。[6]版权法保护那些不能直接用于保护版权、防止版权侵权的“接触控制措施”，其正当性何在?对此，本文尝试提出一种解决版权法保护技术措施之正当性问题的理论，并应用该理论划定版权法保护技术措施的界限。
二、保护“接触控制措施”正当性的三种学说辨析
与“版权保护措施”不同，“接触控制措施”的直接作用是防止未经许可接触作品内容，也即防止用户在未经许可或超出许可范围的情况下阅读、欣赏文学艺术作品或运行计算机软件。“接触控制措施”并不直接防止用户未经许可复制或传播作品，也即并不直接防止版权侵权。因此，版权法保护这类技术措施的正当性就不能从保护版权专有权利角度来解释。在越来越多的国家将“接触控制措施”纳人版权法保护范围的情况下，各国立法者、学者和法院力图从各种角度论证版权法保护“接触控制措施”的正当性。其中代表性的学说有三种：其一，“接触控制措施”可保护复制权(防止“临时复制”)，笔者称之为“保护复制权说”;其二，“接触控制措施”可保护“接触权”，笔者称之为“保护接触权说”;其三，“接触控制措施”可间接保护版权，笔者称之为“间接保护版权说”。这三种学说均无法成立。
(一)“保护复制权说”之辨
技术措施主要应用于数字化作品和计算机软件。而对以数字化形式出现的文学艺术作品进行阅读、欣赏，以及对计算机软件的运行，需要通过计算机加以实现。在这一过程中，数字化作品和计算机软件的片断会不可避免地进入计算机内存，以供计算机的中央处理器及其他部件调用。这些片断在计算机内存(即“随机存储器”，简称RAM)中仅能被“临时”存储：一旦计算机执行其他指令，内存中先前存储的内容就会被“刷新”;而如果关闭计算机，内存就会被“清空”。正是因为在计算机内存中的存储有别于在传统纸质媒介或光盘、硬盘中对作品的稳定存储，具有临时性质，故被称为“临时复制”。“临时复制”的定性对于版权法保护“接触控制措施”的正当性极为重要：如果认为“临时复制”与复印、打印、刻录光盘或下载一样，属于版权法意义上的复制行为，则通过计算机在线阅读盗版小说、欣赏盗版音乐或电影以及运行盗版软件都将是未经许可复制作品的行为，有可能构成对复制权的侵犯。用于防止此类行为的“接触控制措施”实际上就是专门用于保护复制权这一专有权利的“版权保护措施”。反之，如果不承认“临时复制”是版权法意义上的复制行为，则上述未经许可阅读、欣赏数字化作品和运行计算机软件的行为不可能构成对任何专有权利的侵犯。单纯用于防止此类行为的“接触控制措施”与保护专有权利、防止版权侵权就毫无关系。
目前，美国和欧盟通过判例或立法将“临时复制”定性为版权法意义上的复制行为。在具有代表性的“MAI诉Peak案”中，美国联邦第九巡回上诉法院认为：软件在运行中在内存中形成的“临时复制”完全符合美国版权法对复制的定义。[7]欧盟则在2001年通过的《关于协调信息社会版权和相关权的指令》(以下简称《版权指令》)第2条规定：“成员国应规定(权利人享有)授权或禁止直接地或间接地、临时地或永久地通过任何方法和以任何形式全部或部分复制的专有权。”这意味着“临时复制”作为一种复制行为被纳人了复制权的控制范围。
由于“临时复制”在这些国家被认定为版权法意义上的复制行为，而利用计算机阅读、欣赏数字化文学艺术作品和运行计算机软件又不可避免地会导致“临时复制”，因此防止接触本身就是在防止复制，保护“接触控制措施”就成为直接保护复制权的手段。正因为如此，欧盟委员会才极有自信地认为：《版权指令》建立了技术措施与版权行使之间的联系;只有当技术措施限制那些“在专有权利控制范围内的行为”时，该技术措施才能受到《版权指令》的保护。不能将《版权指令》对技术措施的定义理解为，技术措施可以用于限制不受专有权利控制的行为。[8]
同样，作为欧盟成员国的英国早已承认“临时复制”为复制行为。[9]因此英国在实施《版权指令》有关保护技术措施的规定时，明确将保护范围限定于“在正常运行过程中，用于保护版权作品的任何技术、设备或部件”。[10]而“保护作品”又被定义为“阻止或限制未经作品版权人授权和受版权限制的行为”。[11]据此，如果一项行为并不受到任何专有权利的限制，则即使权利人不愿许可这项行为并使用技术措施加以限制，该项技术措施也不受保护。
在英国发生的着名的“索尼诉欧文案”和“索尼诉保尔案”印证了“接触控制措施”与复制权之间的关系。两案的事实背景基本相同：索尼公司在英国生产和销售Playstation游戏机和与之相配套的游戏软件。为了防止用户使用盗版并对游戏光盘的销售施加区域控制，索尼公司在游戏机和游戏软件光盘中均设有相互匹配的“控制码”，且在不同国家销售的游戏机和光盘所使用的“控制码”是不同的。例如，如果有人企图将盗版游戏光盘或在澳大利亚购买的正版游戏光盘插人在英国购买的游戏机，都会因为游戏机无法从光盘中读出与之相匹配的“控制码”而无法运行游戏。两案被告则向用户提供一种用于破解“控制码”的特定芯片，用户将该芯片安装到索尼公司的游戏机上之后，无论放人的游戏光盘是否含有正确的“控制码”，游戏都可以正常运行。
在用户使用被告提供的芯片运行盗版游戏软件光盘的全过程中，唯一可能涉及版权侵权的行为就是光盘中的游戏软件会被临时调人游戏机的内存中，形成持续时间极为短暂的“临时复制”。审理两案的英国法院均认为内存中发生的“临时复制”就是版权法意义上的复制行为。在“索尼诉欧文案”中，法院指出，“将游戏软件调人游戏机(内存)中当然是复制行为”。[12]在“索尼诉保尔案”中，法院同样认为，“当游戏光盘被插人游戏机中时，其中的计算机程序将会从光盘中被读取且被复制到游戏机的内存中，该行为是一个复制行为”。[13]正因为如此，用户在游戏机中运行盗版游戏光盘就构成了
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