“既得权利原则”理论,版权则应该被视为是最初在起源国获得,而后基于公约义务而在世界各国得到实施。也因如此,联邦版权法中才确定了版权的所有应该适用作品起源国(source country of the work)法律的原则。[13]根据版权的“既得权利原则”,作品起源国法将得到适用,至少在所有权归属和转让限制等与作品创作密切相关的问题上将以此为准据法。
从权利取得角度看,版权应当不像专利和商标权那样适用“独立权利原则”,因为其他国家只是在国民待遇义务下承认作品起源地国的权利,而非按法定程序独立给予权利。但从权利保护角度看,则应适用“独立权利原则”,因为必须按法院地或被请求保护国来决定保护的范围,此乃《伯尔尼公约》规定的权利独立原则的含义。
(六)关于公约的法律选择规则
《伯尔尼公约》第5条第(2)款规定:“除本公约的规定外,受保护程度及为保护作者权利而向其提供的救济方式,完全适用提供保护的那个国家的法律。”
公约的该项规定通常被视为一项法律选择规则,因为对版权侵权之诉的准据法进行了规定:被请求保护国法。根据该项规定,被请求保护国应为必须在法律上能够为涉案作品提供保护的那个国家,可能就是提起诉讼请求所在的国家,即法院地国,只要该作品在法院地国法律的保护范围内;也可能是使用该作品所在地的国家,如果所在地国家的法律对该作品提供保护,虽然多数情况下,被请求保护国法就是法院地法(laws of forum country)。
关于该公约第5条第(2)款所规定的“被请求保护国法”规则的适用范围,是一个值得讨论的问题,主要涉及是否适用于版权归属与利用等方面。作为准据法,适用被请求保护国法将确定保护哪些权利,保护的范围以及可行的救济方法。
从文义看,该条款的适用范围本身只涉及两个领域:版权保护的程度和版权救济方式。前者指版权的保护范围和版权的保护期限,后者指有效的补救措施。
换言之,该条款对版权归谁享有这一问题并没有提出法律适用规则,即该条款并未涵盖版权归属关系这一重要问题或提供确定版权使用权等问题的法律选择规则,这些问题涉及一些雇佣作品的作者和出版者或其他传播者之间的合同关系,需要专门作出规定。因此,《伯尔尼公约》第5条第(2)款不是版权所有权归属问题的法律选择规则,而将此问题交由各国自行解决。
(七)所有权归属的法律适用规则
根据联邦《版权法》(美国法典第17编)第104 (a)节的规定,凡因不符合该法设定的手续(如公示或更新)而在美国被视为进入公共领域的外国作品,均不能得到法律保护。为履行在《伯尔尼公约》第18 (1)款下的义务,美国将该104 (a)节加入其1994年《乌拉圭回合协议法》,从而使得以上部分作品可以根据美国在TRIPs协议下的义务而“复活”(resurrect)并重新获得保护。[14]
但这些“复活”的外国作品的所有权归属问题同样面临着法律选择:应该适用使之“复活”的美国法还是最初赋予它们版权的起源国法?美国的版权法的规则及司法判例均是:应根据作品的起源国法律确定这些“复活”的作品的所有权归属。[15]当然这是以起源国为WTO或伯尔尼公约的成员国为条件的,而且主要指那些由于不符合美国先前设定的手续而在美国进入公共领域的外国作品。
版权归属问题有其特殊性,适用“作品起源国”规则加以解决似乎更为合理。其重要性在于:当版权交易存在跨国流动时,作品每跨越一国的边界,就可能使其版权的归属问题发生变化,从而给作品的所有权带来很大的不确定性。不过司法实践中“作品起源国”规则通常需要与“最密切联系地法”结合起来使用,因为“作品起源国”往往被认为与作品有着更为密切的联系。关于这点,将会在以下案例分析中述及。事实上,对于版权的权属问题,美国法院正基于国际习惯法而适用作品起源国法。
尽管伯尔尼公约第5条第(2)款的被请求保护国法规则在美国不是版权所有权归属问题的法律选择规则,但对于电影作品则另当别论。公约第14条之二(a)款对此有特别的规定,即:“确定电影作品版权的所有者,属于被要求给予保护的国家法律规定的范围。”公约在此处使用了“版权的所有者”而非“作者”,这是考虑到各国法律的规定不同。有的国家法律规定’“制作者”如制片人是电影使用权的第一享有者,有些法律规定编剧、作者或背景设计者等保有对他们各自创作部分的作者权利,还有国家法律将这些人统一归为“共同作者”。在美国,制片人被视为作者,从而享有版权初始所有者的全部权利。所以,公约第14条之二(a)款规定的电影作品归属问题适用法院地法(被申请保护地法)的原则,是对适用作品起源国原则的例外。
该特殊规定在美国并未被认同,有学者认为:即使暂且不讨论人身权利的问题,从促进电影的商业利用的角度来看,第14条之二(a)款也不是一种明智的规定。因为“法院地”可以因起诉人在不同国家起诉而变动,相比之下,采用“作品起源国法律”则较好,因为“起源国”相对确定且与作品有“最密切的联系”。[16]
(八)版权法律适用的“分割论”
虽然作品起源国的准据法已在美国普遍接受,但是作品所有权归属法律适用规则并不够解决所有问题。美国版权保护司法实践中的法律选择问题往往采用“分割论”,即对版权案件中的不同问题适用不同的法律。在Itar-Tass Russian NewsAgency, Inc. v. Russian Kurier, Inc.一案中,[17]原告是多名报纸和期刊出版商,诉称一在纽约发行的俄文报纸侵犯了其俄罗斯记者撰写的在俄罗斯首次发表的报纸和杂志文章版权。原告认为,文章版权的所有权归属应该适用美国法,被告坚持应该适用俄罗斯法。本案涉及的法律冲突是:如果根据美国法的“雇佣创作作品规定”,所有原告都应该被视为作者,从而是本诉讼的适格主体;但是根据俄罗斯法律,只有原告Itar-Tass有资格诉讼,其他原告都非适格主体。
本案中涉及版权归属与侵权责任两个问题。地区法院对所有权归属和侵权两个问题都适用了俄罗斯法律,赋予“集体作品”作者比美国法更加广泛的资格和救济。第二巡回法院撤销了该判决并发回重审。上诉法院认为应将所有权和侵权事项的法律适用分别处理,而不应都适用侵权行为地法(laws of country where theinfringement occurred)。
该案的上诉法院运用“分割论”(theory of depecage),将所有权归属和侵权问题分开处理。法院认为:“版权是财产的一种……通常的规则是双方的财产权益由‘最密切联系地法’确定。”该案中作品由俄罗斯记者在俄罗斯创作,首次发表于俄罗斯,所以俄罗斯无疑是“唯一”的与作品的创作有着最密切联系的国家。[18]因此,本案的版权归属问题适用了俄罗斯法,而侵权责任问题适用了美国法律。
Newman法官用“最密切联系地原则”作为所有权归属准据法的法律选择规则,而选取《版权法》中定义的“伯尔尼公约作品的起源国”作为连结因素。不过,本案之所以选择这一连结点作为,是因为本案中没有涉及复杂的国籍国、住所地国、创作国、首次发表国等多个连接因素的选择问题,因为本案的作者国籍国、首次发表国、创作国等都是俄罗斯。如果一旦涉及这些连接点都互不相同,那么就很难确定哪一个连结点是“最密切联系地”。[19]由此可见,美国司法实践中对此并无固定的结论。如果机械地确定一个连结点,如“首次发表地”,然后加以选择法律,显然是一种不合适的做法。
美国理论界认为,法院应该考察所有可能的连结点,根据版权国际习惯法一般赋予各连结点不同的分量,如“国籍国V.住所地”时,国籍国分量更重;“创作国V.首次发表国”时,首次发表国一般更具分量。[20]但是即使是根据国际习惯法进行的这种比较,也不能形成相对固定的结论。虽然理论界对此的争论并无结果,美国法院已在审判实践中适用习惯国际法,重要的是必须找出那些“被各国所共同认可的规则”。
在版权案件中,这些规则最有可能存在于国际版权公约中,尤其是《伯尔尼公约》中。然而,国会又明确禁止直接适用该公约。这样一来,通过适用习惯国际法而将《伯尔尼公约》融入美国《版权法》是一种巧妙地规避了立法机构明确的“非直接适用”政策。但是,美国《版权法》对法律选择问题没有作出规定,而伯尔尼公约又不能直接适用,那么又如何寻求版权的法律选择规则呢?上述Itar-Tass案适用《第二次冲突法重述》(即分割论)部分解决了这个问题。
(九)版权法律适用中的公共政策与当事人意思自治
美国公共政策对版权法律选择规则导致外国法适用的限制主要针对以下两种情况:[21]第一,根据该法律选择规则选定适用的外国法将保护的作品在美国法下依宪法不应受到保护。如果根据美国宪法,这种作品不能受到保护,那么即使根据法律选择规则指引后适用的外国法保护该作品,我们也不能违宪给予其保护。第二,根据该法律选择规则选定适用的外国法将赋予某一个人相应版权,而根据美国宪法,该人不应被视为作者。例如,仅仅是提供了观点、事实或其他非版权材料。这种情况下,应该适用美国法。
如同公关政策限制一样,关于当事人意思自治。决定是否保护某个对象,或者某作品的版权归属于哪个作者,这些都是根本的立法政策,所以不应该由当事人任意操纵。但此政策也不绝对,在“共同作者”的情况下,就可以采用这一意思自治规则。例如一部由美国作者和英国作者共同完成的作品,他们通过电子邮件往来讨论该作品草稿,但美国和英国法律对于共同作者的规定是不同的:美国法规定共同作者是作品的共同占有者,任意一个共同作者可以不经过其他作者的同意,将作品许可第三方非排他地使用;而英国法律规定,任意一个作者未经其他作者同意,不得许可第三方使用作品;此时,采用当事人意思自治原则,让当事人自己选择准据法就未尝不可。[22]
(十)版权转让的法律适用
当一个大陆法国家的作者向美国公司转让版权权利时,若该大陆法国家禁止该转让,而美国则允许,那么就产生了法律冲突。在这样的转让中,涉及转让限制的识别问题,是将其识别为版权所有权归属问题,还是合同法问题?从而导致应该适用版权问题的法律选择规则,还是适用合同问题的法律选择规则。对此,司法判例并未形成较为固定的模式。
如对美国联邦版权法的规定加以分析,则可得出适用版权问题的法律选择规定更为合理的结论,因为对转让的限制应该被视为一种要求作者保留所有权的立法命令,这些限制的目的是更好地实行保护作者的国家政策和实现国家的社会与文化目标;因此,对版权所有权归属问题适用作品起源国法,对所有权的限制问题也应该适用同种法律;而且,财产权是合同的产物,但是版权又是依赖设立限制的法律而存在。[23]
因此,美国对版权转让问题的法律适用要进行具体的分析:当作为作品起源国的外国法律对转让进行了某些限制的时候,这些限制应该被视为是所有权权能的一部分,从而适用判断所有权时适用的准据法;当作者的转让权利没有受到任何限制,并且转让合同的履行地是美国时,那么该转让应该适用美国法。
(十一)保护期限的法律适用
各国对于作品保护期限问题有着各自的文化和政治考虑,所以一般都会适用法院地法来决定保护期限问题。《伯尔尼公约》规定的最低保护期限为“作者生前以及死后50年”。但是,公约第19条又同时允许各国提供更长的保护期限。事实上,许多国家也因此提供更长的保护期限,例如欧盟和美国都已经将其保护期限定为“生前加死后70年”。美国并没有立法执行伯尔尼公约的上述“最低保护期限条款”,而是直接对所有作者都提供同样的保护期限,不管其起源国期限如何。
在1976年联邦《版权法》规定了统一的保护期限之前,美国自1790年第一部版权法开始,一直采用“双重期限”。依据1790年版权法,首次保护期限是自作者向其居住地法院提交预发表作品的标题页副本之日起14年。如果作者在这14年到期时仍然在世,那么在第14年内,需提交第二次申请,否则作品就不可逆转地进入公共领域。如果第二次申请成功,那么作者将被赋予额外的14年保护(延期保护),即一部作品的保护期限最长为28年。在美国,这种双重期限的做法一直沿用到1978年,虽然后来(1909年之后)保护的期限年数翻了一倍,成为28年加28年共56年;1976年联邦《版权法》规定的保护
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